Autor Thema: UVS-Wien, Urteile  (Gelesen 41852 mal)

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UVS-Wien,Urteile: Tatzeit+Tat fehlt bzw. MA. 10. Bezirk schlamt!
« Antwort #30 am: September 22, 2011, 01:26:27 Vormittag »

GZ: UVS-04/G/20/9593/2011-1   Wien, 31.08.2011
Silvia H.
   



BERUFUNGSBESCHEID

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung der Frau Silvia H., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 15. Bezirk, vom 19.07.2011, Zl. MBA 15 - S 111087/10, wegen Verwaltungsübertretung des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z. 2 und § 13 Abs. 1 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG eingestellt.

Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

BEGRÜNDUNG

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin im wesentlichen zur Last gelegt, sie habe als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der
G.-GmbH im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft insofern gegen das Tabakgesetz verstoßen habe, als, durch Kennzeichnung mittels Raucherpiktogramm am Eingang und durch Aufstellen von Aschenbechern im Raum mit Glücksspielautomaten das Rauchen nicht verboten sondern erlaubt worden sei.

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Bestimmungen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und wurde ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben und die Haftung der G.-GmbH  für Geldstrafe, Verfahrenskosten sowie sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG ausgesprochen.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung, mit welcher unter anderem beantragt wurde, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Mit Erkenntnis vom 15. Juli 2011, Zl. 2011/11/0059 hat der Verwaltungsgerichtshof zu der Tatanlastung  „Sie haben als Inhaberin eines Gastgewerbes ('Pizzeria F') in Wien, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß 13c des Tabakgesetzes verstoßen, als am 21.1.2010, der Nichtraucherraum Ihres Lokales, welcher sich im Kellergeschoß befindet, nicht vom Raucherraum, welcher sich im Erdgeschoß befindet, abgetrennt war, und somit nicht gewährleistet war, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Raum dringen konnte, was bei einer Überprüfung der MA 36 festgestellt worden war.“ ausgesprochen:

„Nach § 13c Abs. 2 Z 4 TabakG hat der Betriebsinhaber dafür zu sorgen, dass in den Betriebsräumen, soweit Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird; diese Übertretungsnorm sanktioniert also die Nichteinhaltung des Rauchverbots.

Die Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Bescheids lastet der Beschwerdeführerin aber nicht an, dass trotz Rauchverbots geraucht worden sei. Sie beinhaltet vielmehr den Vorwurf, dass der Raucherraum nicht vom Nichtraucherraum abgetrennt worden sei. Dazu (Schaffung eines eigenen Raucherraums ) ist der Betriebsinhaber aber nicht unmittelbar verpflichtet. Dem Spruch (aber auch den Feststellungen) des angefochtenen Bescheids ist hingegen nicht zu entnehmen, dass zur genannten Tatzeit im Betrieb tatsächlich geraucht wurde. Ein solcher Vorwurf wird im Übrigen auch nicht in der "Aufforderung zur Rechtfertigung" vom 12. März 2010 erhoben.

Indem die belangte Behörde der Beschwerdeführerin im Spruch des angefochtenen Bescheids allein ein Verhalten angelastet hat, das nicht strafbar ist, hat sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.“

Andererseits hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21.09.2010, 2009/11/0209 folgendes ausgesprochen:

„Der belangten Behörde kann auch nicht erfolgreich zum Vorwurf gemacht werden, dass sie das von ihr als das Tatbild der Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs. 4 iVm. § 13c Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes verwirklichende Verhalten des Beschwerdeführers nicht in einer dem Gesetz entsprechenden Weise umschrieben hätte. Dass das vorgeworfene Verhalten, nämlich die nicht erfolgte Information des Personals, das Fehlen der Anweisung, rauchenden Gästen das Rauchen zu verbieten, das Fehlen ausreichender Hinweise auf das Rauchverbot sowie das Aufstellen von Aschenbechern, im angefochtenen Bescheid nicht ausreichend klar umschrieben wäre, trifft nicht zu. Dass in einem solchen Verhalten die mangelnde Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes zum Ausdruck kommt, kann ebensowenig bezweifelt werden. Bereits das Aufstellen von Aschenbechern wäre im Beschwerdefall für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 nicht entsprochen wurde, ausreichend gewesen. Dem steht der von der Beschwerde hervorgehobene Umstand, dass Aschenbecher nicht ausschließlich zur Aufnahme von Asche geeignet sind, nicht entgegen.“

Zunächst ist festzuhalten, dass dem Tatvorwurf im erstinstanzlichen Straferkenntnis ein wesentliches Tatbestandselement, nämlich die Tatzeit fehlt. Eine entsprechende Anlastung erfolgte aber in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 01.02.2011, somit hinsichtlich der potentiellen Tatzeitpunkte 26.12.2010 und 30.12.2010 rechtzeitig. In Verfolgung der in dieser Rechtsprechung zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes war allerdings spruchgemäß zu entscheiden, da die Tatanlastung nach § 13c Abs. 2 Z. 3 in Verbindung mit § 14 Abs. 4 Tabakgesetz entweder den Vorwurf enthalten muss, dass tatsächlich geraucht wurde (siehe dazu das Erkenntnis vom 15.07.2011) oder dahingehend zu konkretisieren ist, durch welches konkrete Verhalten die mangelnde Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes zum Ausdruck gebracht wurde. Nun schließt das Tabakgesetz weder bei Gastgewerbebetrieben noch bei sonstigen Betrieben die Schaffung eigener Raucherräume grundsätzlich aus, sondern ermöglicht dies unter bestimmten Bedingungen. Dass, wie gegenständlich vorgeworfen, in einem Betrieb in einem Raum das Rauchen erlaubt war, erfüllt für sich genommen noch keinen verwaltungsstrafrechtlich sanktionierbaren Tatbestand.



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GZ: UVS-04/G/20/9903/2011-1   Wien, 31.08.2011
Dr. Gerda H.
   



BERUFUNGSBESCHEID

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung der Frau Dr. Gerda H., vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 10. Bezirk, vom 25.07.2011, Zl. MBA 10 - S 104190/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 13c Abs. 1 Z 3 und Abs. 2 Z 4 iVm § 14 Abs. 4 erster Strafsatz Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG eingestellt.

Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

BEGRÜNDUNG

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin im wesentlichen zur Last gelegt, sie habe als Inhaberin eines Gastgewerbebetriebes zu verantworten, dass diese Gesellschaft insofern gegen das Tabakgesetz verstoßen habe, als nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass im einzigen Gastraum nicht geraucht werde, da der Gastraum als Raucherbereich gekennzeichnet und geführt worden sei.

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Bestimmungen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und wurde ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung, mit welcher unter anderem beantragt wurde, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Mit Erkenntnis vom 15. Juli 2011, Zl. 2011/11/0059 hat der Verwaltungsgerichtshof zu der Tatanlastung  „Sie haben als Inhaberin eines Gastgewerbes ('Pizzeria F') in Wien, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß 13c des Tabakgesetzes verstoßen, als am 21.1.2010, der Nichtraucherraum Ihres Lokales, welcher sich im Kellergeschoß befindet, nicht vom Raucherraum, welcher sich im Erdgeschoß befindet, abgetrennt war, und somit nicht gewährleistet war, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Raum dringen konnte, was bei einer Überprüfung der MA 36 festgestellt worden war.“ ausgesprochen:

„Nach § 13c Abs. 2 Z 4 TabakG hat der Betriebsinhaber dafür zu sorgen, dass in den Betriebsräumen, soweit Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird; diese Übertretungsnorm sanktioniert also die Nichteinhaltung des Rauchverbots.

Die Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Bescheids lastet der Beschwerdeführerin aber nicht an, dass trotz Rauchverbots geraucht worden sei. Sie beinhaltet vielmehr den Vorwurf, dass der Raucherraum nicht vom Nichtraucherraum abgetrennt worden sei. Dazu (Schaffung eines eigenen Raucherraums ) ist der Betriebsinhaber aber nicht unmittelbar verpflichtet. Dem Spruch (aber auch den Feststellungen) des angefochtenen Bescheids ist hingegen nicht zu entnehmen, dass zur genannten Tatzeit im Betrieb tatsächlich geraucht wurde. Ein solcher Vorwurf wird im Übrigen auch nicht in der "Aufforderung zur Rechtfertigung" vom 12. März 2010 erhoben.

Indem die belangte Behörde der Beschwerdeführerin im Spruch des angefochtenen Bescheids allein ein Verhalten angelastet hat, das nicht strafbar ist, hat sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.“

Andererseits hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21.09.2010, 2009/11/0209 folgendes ausgesprochen:

„Der belangten Behörde kann auch nicht erfolgreich zum Vorwurf gemacht werden, dass sie das von ihr als das Tatbild der Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs. 4 iVm. § 13c Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes verwirklichende Verhalten des Beschwerdeführers nicht in einer dem Gesetz entsprechenden Weise umschrieben hätte. Dass das vorgeworfene Verhalten, nämlich die nicht erfolgte Information des Personals, das Fehlen der Anweisung, rauchenden Gästen das Rauchen zu verbieten, das Fehlen ausreichender Hinweise auf das Rauchverbot sowie das Aufstellen von Aschenbechern, im angefochtenen Bescheid nicht ausreichend klar umschrieben wäre, trifft nicht zu. Dass in einem solchen Verhalten die mangelnde Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes zum Ausdruck kommt, kann ebensowenig bezweifelt werden. Bereits das Aufstellen von Aschenbechern wäre im Beschwerdefall für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 nicht entsprochen wurde, ausreichend gewesen. Dem steht der von der Beschwerde hervorgehobene Umstand, dass Aschenbecher nicht ausschließlich zur Aufnahme von Asche geeignet sind, nicht entgegen.“

In Verfolgung der in dieser Rechtsprechung zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes war spruchgemäß zu entscheiden, da die Tatanlastung nach § 13c Abs. 2 Z. 3 in Verbindung mit § 14 Abs. 4 Tabakgesetz entweder den Vorwurf enthalten muss, dass tatsächlich geraucht wurde (siehe dazu das Erkenntnis vom 15.07.2011) oder dahingehend zu konkretisieren ist, durch welches konkrete Verhalten die mangelnde Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes zum Ausdruck gebracht wurde. Das Führen eines als solchen gekennzeichneten Raucherraumes ist, blickt man vor allem auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.07.2011, ebenso wenig ausreichend wie die fehlende Abtrennung des Nichtraucherbereiches vom Raucherbereich ohne gleichzeitigen Vorwurf, dass geraucht wurde.


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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UVS-Wien: Donauzentrum! Es wird gelogen, dass sich die morschen Balken biegen!
« Antwort #31 am: Dezember 09, 2011, 00:00:48 Vormittag »
Entscheidungsdatum
10.10.2011
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z4
TabakG §14 Abs4
Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Mag. Fritz als Vorsitzenden, Mag. Pichler als Berichter und Dr. Rotter als Beisitzerin über die Berufung des Herrn Khaled M., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 22. Bezirk, vom 27.1.2011, Zl. MBA
22 - S 106815/10, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt. Gemäß § 65 VStG wird dem Berufungswerber kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Text
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:
„Herr M. Khaled hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs 1 VStG 1991 zu Vertretung nach außen berufenes Organ der „MA.“
Gastronomiebetriebsgesellschaft m.b.H., FN 15d, Sitz: Wien, W.-Straße insofern gegen die Obliegenheiten betreffend Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als am 30.11.2010 nicht Sorge dafür getragen wurde, dass in den Verabreichungsräumen des Gastgewerbebetriebes nicht geraucht wird, da von 11:45 bis 12:30 Uhr, die Tür des abgetrennten Raucherbereiches des Lokales zumindest 2 Mal nicht geschlossen war und somit zu dieser Zeit keine räumliche Abtrennung zum Mallbereich – der ein öffentlicher Ort ist, welcher von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann – bestand und daher der Tabakrauch in diesen öffentlichen Ort im Donauplex dringen konnte.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 14 Abs 4 Tabakgesetz  BGBl. Nr. 431/1995 in der geltenden Fassung in Verbindung mit
§ 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von € 3.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Tagen 4 Stunden gemäß § 14 Abs 4 leg. cit in Verbindung mit § 9 Abs 1 VStG 1991 Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VstG) zu zahlen:
€ 300,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 3.300,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.
Die „MA.“ Gastronomiebetriebsgesellschaft m.b.H. haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herr Khaled M., die verhängte Geldstrafe von EUR 3.000,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von EUR 300,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs 7 VStG zur ungeteilten Hand.“
In seiner frist- und formgerecht erhobenen Berufung bestritt der Berufungswerber die ihm angelastete Verwaltungsübertretung.
Im erstinstanzlichen Akt liegt eine Sachverhaltsdarstellung von Privaten ein, in der zu der hier angelasteten Verwaltungsübertretung festgehalten wird wie folgt:
„Tatzeiten: 30.11.2010 11:45 bis 12:30 Uhr ...
Die Drehtüre war bei zwei Kontrollen nie geschlossen. Das tödliche Tabakrauchkonzentrat aus der Raucherlounge ging ständig in den Nichtraucherbereich und die Mall.“
Bei einer Überprüfung durch ein Kontrollorgan des Magistrates am 07.12.2010 wurde festgestellt, dass es in diesem Lokal keine „richtige Drehtüre“ gibt und daher davon auszugehen sei, dass der Anzeiger die normale Glastür meint, bei der es sich im Gegensatz zu einer anderen im Lokal vorhandenen Tür um keine Schiebetür handelt. Anlässlich einer Einvernahme am 11.01.2011 bei der dem Berufungswerber der Akteninhalt vorgehalten wurde, führte er aus, die Tür zur Mall sei normalerweise immer geschlossen, es gäbe jedoch einen Mann, der öfter vorbeikomme, um diese Tür zu öffnen, diese dann geöffnet lässt und Fotografien macht. Dieser Mann sei seiner Meinung nach für die geöffnete Türe und somit für die Anzeige verantwortlich. Die Türe sei höchstens dann geöffnet gewesen, wenn man im Lokal ein Buffet vorbereitet habe und der Koch die Speisen hineintragen musste. Das Buffet starte ab 11:30 Uhr und befinde sich im Nichtraucherbereich. Daher könnte die Tür etwas länger offen geblieben sein, zu dieser Zeit sei aber wahrscheinlich kein Kunde im Lokal gewesen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien als Berufungsbehörde hat erwogen:
Die den Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte und in Räumen der Gastronomie regelnden Bestimmungen der §§ 13 und 13a des Tabakgesetzes BGBl. 431/1995 idF BGBl. I 120/2008 lauten wie folgt:
㤠13.
(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können in jenen von Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
(3) Die Ausnahme des Abs 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.
(4) Abs 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.
§ 13a.
(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen
1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,
2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO,
3. der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO.
(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.
(3) Das Rauchverbot gemäß Abs 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
                              
1.   der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,
2.   sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.
(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach
1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und
2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und
3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,
4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.
(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt sind, nicht arbeiten.“
Die die Pflichten der Inhaber von Orten im Sinne des § 13 und 13a Abs 1 regelnden Bestimmungen lauten wie folgt:
㤠13c.
(1) Die Inhaber von
1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,
                              
2.   Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,
3.   Betrieben gemäß § 13a Abs 1,
haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
(2) Jeder Inhaber gemäß Abs 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
                              
1.   in einem Raum gemäß § 12 Abs 1 nicht geraucht wird;
2.   in einem Raum gemäß § 12 Abs 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;
3.   in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
                 4.              in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
                 5.              in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 gilt;
                 6.              die Bestimmungen des § 13a Abs 4 Z 4 oder Abs 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
                 7.              der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.“
Gemäß § 14 Abs 4 des Tabakgesetzes hat, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1  Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs 2 leg. cit. festgelegten Obliegenheiten verstößt, eine mit Geldstrafe bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro zu ahndende Verwaltungsübertretung zu verantworten. Im hier zu beurteilenden Fall wurde dem Berufungswerber eine Verletzung der Nichtraucherschutzbestimmungen unter dem Aspekt angelastet, dass im Betrieb nicht im Sinne des § 13 Abs 2 des Tabakgesetzes dafür Sorge getragen wurde, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt, da eine den Nichtraucherbereich vom Raucherbereich bzw. der Mall eines Einkaufszentrums trennende Tür geöffnet war, und dennoch das Rauchen weiterhin geduldet wurde. Wie der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 01.10.2009, Zl. G 127/2008 ausgesprochen hat, muss die Abgrenzung im Sinne des § 13 Abs 2 des Tabakgesetzes gewährleisten, dass Nichtraucher vor Gesundheitsgefährdungen (und nicht schon vor jeder Belästigung) durch Tabakrauch geschützt werden. Der Gesetzgeber verlangt, wie der Verfassungsgerichtshof mit diesem Erkenntnis dargelegt hat, keine vollständige Trennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen. Das Rauchen muss auf einem eigenen, vom Nichtraucherbereich gesonderten Raum beschränkt werden, der aber durchaus an den Nichtraucherraum angrenzen und von diesem durch eine Türe, die nicht ständig offen gehalten werden darf, getrennt sein muss. Eine vollständige Abtrennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen wird vom Gesetzgeber nicht gefordert.
Auch eine systematische Interpretation der die Möglichkeit der Einräumung von Raucherbereichen regelnden Bestimmungen des Tabakgesetzes zeigt, dass der Gesetzgeber in Kauf nimmt, dass Nichtraucherbereiche durch Türen, die regelmäßig durch diese Räume betretende oder verlassende Personen sowie im Gastronomiebereich durch das Servierpersonal geöffnet werden, abgetrennt sind.
Wird eine Türe zwischen Nichtraucherbereichen und Raucherbereichen jedoch auch offen gehalten, ohne dass Gäste oder das Servierpersonal die Tür bestimmungsgemäß durchschreiten, liegt in diesen Zeiträumen eine den gesetzlichen Erfordernissen genügende Abtrennung eines Raucherbereiches nicht vor und dürfte daher, wenn die Türe, ohne benutzt zu werden, offen gehalten wird, in beiden durch diese Tür verbundenen Räumen nicht geraucht werden.
Eine den Erfordernissen des § 44a Z 1 VStG entsprechende diesbezügliche Tatanlastung setzt daher voraus, dass eine innerhalb der Abtrennung eines Raucherbereiches von einem Nichtraucherbereich befindliche Türe offen gehalten wurde, obwohl dies zu ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch für das Passieren von Gästen oder dem Durchschreiten der Tür durch das Servierpersonal nicht erforderlich war. Die bloße Anlastung, eine zwischen einem Raucher- und einem Nichtraucherbereich befindliche Türe sei innerhalb eines Zeitraumes von 45 Minuten zwei Mal nicht geschlossen gewesen, stellt für sich genommen kein deliktisches Verhalten dar.
Auch die noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist erfolgte Einvernahme des Berufungswerbers stellt in der hier zu beurteilenden Fallkonstellation keine den Erfordernissen des § 44a Z 1 VStG entsprechende Verfolgungshandlung iS des § 32 Abs 2 VStG dar.
Die im Zuge dieser Einvernahme vorgehaltene Sachverhaltsdarstellung, wonach am 30.11.2010 zwischen 11:45 und 12:30 Uhr die Türe „bei zwei Kontrollen nie geschlossen“ war, stellt keine hinreichend konkrete Tatanlastung in die Richtung einer Übertretung der den Nichtraucherschutz betreffenden Bestimmungen dar. Aus diesem Anzeigewortlaut ergibt sich nicht, dass die Tür nicht nur geöffnet war, weil sie bestimmungsgemäß von Gästen oder dem Servierpersonal verwendet wurde. Auch aus den Ausführungen des Berufungswerbers selbst anlässlich dieser Einvernahme, wonach – allerdings zu einem anderen als dem konkret angelasteten Zeitraum – die Tür allenfalls während der Vorbereitung eines Buffets länger offengehalten wurde, ergibt sich keine alle relevanten Sachverhaltselemente umfassende Umschreibung der konkret angelasteten Tat.
Da sohin ein wesentliches Tatbestandselement nicht innerhalb der halbjährigen Verfolgungsverjährungsfrist angelastet wurde, war das bekämpfte Straferkenntnis spruchgemäß zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren wegen eingetretener Verfolgungsverjährung gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 65 VStG.
Diese Entscheidung konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ergehen.
Zuletzt aktualisiert am
18.11.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20111010_04G512111_2011_00



Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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UVS-Wien - Millennium: Nichtraucherschutz lt. Tabakgesetz ist einzuhalten!!!
« Antwort #32 am: Februar 19, 2012, 22:12:01 Nachmittag »
ze2cFy


Millennium, 1200 Wien, scheinbar das "PASSION"



Verweis auf diesen Entscheidungstext: RIS - Unabhängige Verwaltungssenate - Entscheidungstext 04/G/24/3726/2011 Rechtssätze anzeigen Rechtssätze und Entscheidungstext anzeigen
Hauptdokument
   
Entscheidende Behörde
UVS Wien Dokumenttyp
Entscheidungstext
Entscheidungsart
Bescheid Geschäftszahl
04/G/24/3726/2011
Entscheidungsdatum
07.10.2011
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z3
TabakG §14 Abs4
Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Wallner über die Berufung des Herrn Yusuf A. vom 21.3.2011 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 20. Bezirk vom 8.3.2011, Zl. MBA
20 - S 110580/10, wegen Übertretung des § 14 Abs 4 i.V.m. § 13c Abs 1 Z 2 und 3 Abs
2 Z 3 Tabakgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 26.8.2011 entschieden und verkündet:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 300 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Text
Mit Straferkenntnis vom 8.3.2011 wurde dem nunmehrigen Berufungswerber zur Last gelegt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der „P.“ GastronomiebetriebsgmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des „Gastgewerbes in der Betriebsart Bar“ in ihrer Betriebsstätte in Wien, H. (Einkaufszentrum M.) („P.“), insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als sie nicht dafür Sorge getragen habe, dass in öffentlichen Räumen nicht geraucht werde, da am 25.12.2010 um ca. 22.55 Uhr im Gastronomiebereich im Barbereich und im zur Mall offenen Tischbereich geraucht worden sei, obwohl dieser Gastronomiebereich (Bar und Tischbereich) an zwei Seiten in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums stehe und dieses Einkaufszentrum von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden könne und daher als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z 11 Tabakgesetz zu qualifizieren sei.
Wegen Verletzung des § 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z 2 und 3 und Abs 2 Z 3 Tabakgesetz wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in der Höhe von 1 500 Euro, im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen fünf Stunden, verhängt und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag von 150 Euro, das sind 10 % der Strafe, vorgeschrieben.
In seiner frist- und formgerecht eingebrachten Berufung führte der Berufungswerber im Wesentlichen aus, er habe extra eine Abtrennung gebaut und einen eigenen Raucherraum errichtet, damit die Vorschriften des Tabakgesetzes eingehalten würden. Seine Gäste dürften auch nur diesen Raucherraum benützen. Es stimme überhaupt nicht, dass im vorderen Bereich Gäste rauchten, es stünden auch keine Aschenbecher auf den Tischen. Er verstünde nicht, wie jemand solche Angaben machen könne. Es würden auch nur ab und zu Besucher rauchen, die am Lokal vorbei zum Ausgang gingen. Auch an der Bar werde nicht geraucht. Daher ersuche er um Einstellung des Verfahrens bzw. um Herabsetzung der Strafe. Er verweise weiters auf seine schlechten Einkommensverhältnisse.
Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren gründet sich auf eine Privatanzeige des Herrn Gerald N., wonach dieser am 25.12.2010 gegen 22.55 Uhr im verfahrensgegenständlichen Gastgewerbebetrieb folgenden Sachverhalt festgestellt habe: Es gebe einen Barbereich und einen Tischbereich, die räumlich offen zur Mall seien. An der Bar seien zwei Aschenbecher aufgestellt gewesen und zwei Personen hätten geraucht. Im zur Mall hin offenen Tischbereich seien einige Aschenbecher aufgestellt gewesen und zwei Personen hätten geraucht. Das Personal habe mehrmals zu den rauchenden Gästen geschaut bzw. diesen Gästen serviert, ohne diese vom Rauchen abzuhalten.
Die Übertretung wurde dem Berufungswerber mittels Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13.1.2011 angelastet. Dieser sprach am 15.2.2011 bei der Erstbehörde vor und gab an, im Lokal hinten befinde sich ein Raucherzimmer. In der Anzeige stehe, dass im Barbereich und im Tischbereich geraucht werde. Es stimme nicht, dass es bei ihm Aschenbecher gebe und dass die Leute rauchen würden. Er habe schon Strafen bezahlt und die Raumtrennung durchgeführt. Er lasse niemanden außerhalb des Raucherbereiches rauchen. Wenn die Leute im
M.-tower rauchten und dann hinausgingen, würde das außerhalb der Grenze seiner Bar geschehen.
In der Folge erließ die Erstbehörde das angefochtene Straferkenntnis. Vor dem erkennenden Senat wurde am 26.8.2011 nach Anforderung des Betriebsanlagenaktes eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu welcher der Berufungswerber unentschuldigt nicht erschienen ist. Der Aufforderer, Herr Gerald N., gab als Zeuge einvernommen an:
„Ich glaube, dass ich am 26.12.2010 hinsichtlich dieses Lokals die erste Anzeige gelegt habe.
Ich habe die Anzeige in Vorbereitung auf die Verhandlung nochmals gelesen und mir den Sachverhalt wieder ins Gedächtnis gerufen. Demnach habe ich am 25.12.2010 gegen 22:55 Uhr meine Beobachtungen in Bezug auf das Cafe-Restaurant „P.“ in der M. gemacht.
Bei Einsicht in den vorliegenden BA-Plan gebe ich an, dass mit großer Wahrscheinlichkeit schon im Dez. 2010 ein sogenannter „Raucherraum“ baulich abgetrennt vorhanden war. Deshalb hat es mich auch gewundert, dass rauchende Gäste außerhalb dieses Bereichs gesessen sind, und zwar an der Bar zwei Personen und im Tischbereich zur Mall hin ebenfalls zwei Personen. Für diese rauchenden Gäste an der Bar, es handelte sich für mich einwandfrei um Gäste und nicht um Personal, gab es jeweils einen Aschenbecher, wie ich in meiner Anzeige wahrheitsgemäß vermerkt habe. Bei den Tischen im offenen Bereich zur Mall gab es einige Aschenbecher aber nicht auf jedem Tisch einen. Ich bin im Bereich der Mall mehrere Minuten hin- und hergegangen, um das Geschehen zu beobachten. Das Personal war im Einsatz, hat sich aber um die rauchenden Gäste weiter nicht gekümmert, bzw. niemanden vom Rauchen abgehalten. Meiner Erinnerung nach hat das Personal sogar mit den rauchenden Gästen gesprochen. An der Bar auf der anderen Seite des Tresen, an welchem die rauchenden Gäste saßen, hielt sich Personal auf. Auch wurde rauchenden Gästen serviert. Wenn mir die Rechtfertigung des BW vorgehalten wird, gebe ich an, dass diese absolut unrichtig ist und bleibe ich bei meinen Angaben. Ich habe meine Anzeige auch an das Lokal gemailt, eine Reaktion darauf erfolgte aber nicht. Vor dem Lokal führt auch nicht sozusagen der „Hauptweg“ vorbei, dort geht man eigentlich nur, wenn man das Lokal besuchen möchte oder das Shoppingcenter Richtung Donau verlassen. Der Zugang zum Kinobereich führt nicht direkt dort vorbei. Außerdem weise ich noch auf das Datum und die Uhrzeit hin.“
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Aufgrund der Anzeige und der glaubwürdigen Zeugenaussage des Zeugen Gerald N., der in der mündlichen Verhandlung einen wahrheitsliebenden und gewissenhaften Eindruck hinterlassen hat, wird als erwiesen festgestellt, dass zur angeführten Tatzeit am Tatort im gegenständlichen Lokal, dabei handelt es sich um einen Gastronomiebetrieb mit offener Verbindung zu einem Einkaufszentrum (M.), von Gästen außerhalb des dafür vorgesehenen abgetrennten Bereiches geraucht wurde, weshalb nicht gewährleistet war, dass kein schädlicher Tabakrauch in mit Rauchverbot belegte Räumlichkeiten/Bereiche dringen hätte können. Wenn seitens des Berufungswerbers behauptet wird, es stimme nicht, dass im verfahrensgegenständlichen Lokal im vorderen Bereich Gäste rauchen würden und auch keine Aschenbecher auf den Tischen stünden, so vermag er mit dieser bloßen Behauptung die Richtigkeit der Angaben des Zeugen N. nicht in Zweifel zu ziehen.
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:
Gemäß § 13 Abs 1 Tabakgesetz gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und
der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot
in Räumen öffentlicher Orte.
Gemäß § 13c Abs 1 leg. cit. haben die Inhaber von
1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12
2.
Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,
3.
Betrieben gemäß § 13a Abs 1,
für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
Gemäß § 13c Abs 2 Z 3 leg. cit. hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 3 zum Tragen kommen, nicht geraucht wird. Da im hier in Rede stehenden Gastronomiebetrieb geduldet wurde, dass Gäste im öffentlichen Bereich rauchen und diese Duldung des Rauchens den Gästen auch, etwa durch das Aufstellen von Aschenbechern auf Tischen, signalisiert wurde, hat der Beschuldigte den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.
Bei einer Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und 3 und Abs 2 Z 3 Tabakgesetz handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und die Verwaltungsvorschrift über das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden nichts bestimmt. In einem solchen Fall ist gemäß § 5 Abs 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismittel bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind allgemein gehaltene Behauptungen nicht geeignet, die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens an einer angelasteten Verwaltungsübertretung als erbracht anzusehen.
Da der Berufungswerber zur subjektiven Tatseite nichts ausgeführt hat, als ein mangelndes Verschulden im Sinne des § 5 Abs 1 VStG nicht dargetan wurde, hat er die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten, weshalb die Berufung in der Schuldfrage spruchgemäß abzuweisen war. Gemäß § 14 Abs 4 leg. cit. begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro, zu bestrafen. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Tat schädigte das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an der Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Gebäuden bzw. Räumen, weshalb der objektive Unwertgehalt der Tat nicht als gering angesehen werden kann.
Da ein eigener Raucherbereich eingerichtet wurde, trotzdem aber Gäste außerhalb dieses Bereiches geraucht haben und vom Personal nicht daran gehindert wurden, ist bereits von grober Fahrlässigkeit und somit erheblichem Verschulden auszugehen. Im Hinblick auf das Vorliegen von drei einschlägige Verwaltungsvormerkungen ist der
              2.              Strafsatz des § 14 Abs 4 Tabakgesetz mit erschwerender Wertung von zwei Vormerkungen anzuwenden.
Der Berufungswerber hat angegeben, ein Einkommen von monatlich ca. 1 200 Euro (Anmerkung: Der Kellner hat meist schon das Doppelte, und der Wirt .......? zu beziehen. Er besitzt ein Haus, welches mit 180 000 Euro Kredit belastet ist, ist verheiratet und hat Sorgepflichten für fünf Kinder. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu 10 000 Euro reichenden Strafsatz ist die verhängte Geldstrafe keineswegs zu hoch, zumal zuletzt mit Berufungsbescheid vom 19.8.2010 zur GZ: UVS-04/G/24/7400/2010, die Strafe von 2 000 Euro auf 1 000 Euro herabgesetzt worden ist und diese milde Bestrafung nicht geeignet war, den Berufungswerber trotz seiner ausdrücklichen Versicherung zu gesetzeskonformem Verhalten zu veranlassen.
Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
18.11.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20111007_04G243726_2011_00
« Letzte Änderung: Februar 19, 2012, 23:24:20 Nachmittag von admin »


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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UVS-Wien, Urteil gegen Lugner bzw. Lugner City bzw. Playfield
« Antwort #33 am: Mai 06, 2012, 20:11:50 Nachmittag »



                                                        Payfield in der Lugner City lässt mehrfach rauchen - Urteil!


07.03.2012
www.ris.bka.gv.at Seite 1 von 7
Entscheidende Behörde
UVS Wien
Entscheidungsdatum
07.03.2012
Geschäftszahl
04/G/35/1110/2011

Spruch

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Mag. Lammer über die Berufung des Herrn Philipp M., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den
15. Bezirk, vom 5.1.2011, Zahl: MBA 15 - S 85759/10, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 Tabakgesetz, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung vom 28.2.2012, wie folgt entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung in Ansehung der Schuldfrage hinsichtlich der Verwirklichung des Tatbestandes am 24.6.2010, 20.11.2010 und 21.11.2010 keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatanlastung die Wortfolge „dass in den Räumen des Gastgewerbebetriebes ... nicht geraucht wurde, da in dem Innenbereich des Lokals“ durch die Wortfolge „dass in Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird, da im Gastronomiebereich in Wien, G.-gasse (L. Kino), der in offener Verbindung zum auf dem Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums L. gelegenen Kinofoyers, einem öffentlichen Ort im Sinne des § 1 Z 11 Tabakgesetz, stand“ ersetzt wird und die verletzten Rechtsvorschriften „§ 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 120/2008“ lauten. Hinsichtlich der Verwirklichung des Tatbestandes am 29.12.2010 wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich behoben und das Verfahren in diesem Umfang gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.
In Ansehung der Straffrage wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe von 750 Euro auf 500 Euro und die für den Fall der Uneinbringlichkeit verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen 5 Stunden auf 3 Tage 12 Stunden herabgesetzt werden.
Dementsprechend verringert sich auch der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG auf 50 Euro.
Gemäß § 65 VStG wird dem Berufungswerber ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens nicht auferlegt.

Text
Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgende Tatanlastung:
„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der T. GastronomiebetriebsgmbH., FN 30xxx, Geschäftsanschrift Wien, P.-straße, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Cafes, weitere Betriebsstätte in Wien, G.-gasse (L. Kino), insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13 c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als am 24.06.2010 von 20.30 Uhr bis 21 Uhr, am 20.11.2010 von 16.10 Uhr bis 16.15 Uhr und am 21.11.2010 gegen 18.15 Uhr sowie am 29.12.2010 von 22.50 Uhr bis 22.55 Uhr nicht dafür Sorge getragen wurde, dass in den Räumen des Gastgewerbebetriebes in Wien, G.-gasse (L. Kino) nicht geraucht wurde, da in dem Innenbereich des Lokals Aschenbecher aufgestellt waren und Kunden des Lokals rauchten.“

Der Berufungswerber habe dadurch § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 3 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 idgF, verletzt, weswegen über ihn gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz Tabakgesetz iVm § 9 Abs 1 VStG 1991 idgF eine Geldstrafe von 750 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen 5 Stunden, verhängt und ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 75 Euro auferlegt wurde. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung, in der der Berufungswerber Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend macht. Im Wesentlichen wird ausgeführt, dass
UVS Wien 07.03.2012
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es im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren laut Aufforderung zur Rechtfertigung vom 4.10.2010 ausschließlich um einen Vorfall vom 24.6.2010 gehe, weswegen auch nur Wahrnehmungen des Zeugen zum 24.6.2010 und nicht auch zum 20.11.2010 oder 21.11.2010 relevant seien. Da seine Wahrnehmungen zum 29.12.2010 der Begründung des Straferkenntnisses nicht entnehmbar seien, sei auch aus diesem Grund die Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht nicht als erwiesen anzusehen. Die Behauptung des Zeugen, dass in der Betriebsstätte Aschenbecher aufgestellt gewesen wären und Kunden des Lokals geraucht hätten, sei unrichtig. Der Zeuge habe weder beschreiben können, um welche Aschenbecher (Farbe, Form, Größe, Werbeaufschrift etc) auf welchen Tischen (Farbe, Form, Größe, Beschaffenheit etc) es sich konkret gehandelt habe, noch wie er bestimmte Tische mit Aschenbechern der Betriebsstätte des Beschuldigten eindeutig und unzweifelhaft zuordnen und ausschließen habe können, dass die von ihm in Augenschein genommenen Tische nicht einer anderen Betriebsstätte im gleichen Einkaufszentrum zugeordnet seien. Er habe weder Fotos noch eine Videoaufzeichnung vorlegen können, noch Name, Alter oder Geschlecht rauchender Personen angeben können. Vollkommen unhinterfragt sei auch der Umstand geblieben, weshalb der Anzeiger nicht die angeblich rauchenden Personen angezeigt habe, sondern den Beschuldigten, und wie der Zeuge zu seiner Annahme gekommen sei, dass Kunden des Lokals und nicht zum Beispiel Kunden der L. oder des L. Kinos geraucht hätten. Zum Beweis dafür, dass am 24.6.2010, 20.11.2010, 21.11.2010 und 29.12.2010 keine Aschenbecher in der Betriebsstätte aufgestellt gewesen seien und keine Kunden der Betriebsstätte, aber allenfalls dieser nicht zuzuordnende Gäste der L. bzw des L. Kinos, geraucht haben, welche möglicherweise aus anderen Bereichen des Einkaufszentrums, in welchem sich insgesamt 25 Restaurants, Cafes und Imbisse befinden, stammende, nicht zur Betriebsstätte gehörige Aschenbecher herangezogen haben, werde ein Lokalaugenschein und die Ladung und zeugenschaftliche Vernehmung der in der Betriebsstätte anwesenden Mitarbeiterin des Beschuldigten, Frau Sandra B., beantragt. Zum angeblichen Vorfall vom 29.12.2010 werde darauf hingewiesen, dass dem Beschuldigten und nunmehrigen Berufungswerber vor Erlassung des Straferkenntnisses kein Akteninhalt von der erstinstanzlichen Behörde im Verwaltungsstrafverfahren zur Kenntnis gebracht worden sei. Dem Beschuldigten seien vor Erlassung des Straferkenntnisses weder Anzeige(n) noch andere Beweismittel übermittelt worden, woraus sich ergeben solle, wer, wann und wie lange in welchen öffentlichen Räumen in welchem Gastronomiebereich geraucht habe bzw wo Aschenbecher aufgestellt gewesen sein sollen. Entgegen den Ausführungen in der Begründung des Straferkenntnisses sei die dem Berufungswerber zur Last gelegte Verwaltungsübertretung daher in keiner Weise in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Durch die Vorgangsweise der erstinstanzlichen Behörde sei das Recht auf Parteiengehör des Beschuldigten mehrfach verletzt worden. Die im Straferkenntnis vorgenommene Tatumschreibung sei unter Hinweis auf die in der Berufung näher angeführte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unvollständig und wegen des Verstoßes gegen § 44a Z 1 VStG rechtswidrig. Auch leide das Straferkenntnis an inhaltlicher Rechtswidrigkeit, da die dem Beschuldigten angelastete Übertretung mangels hinreichender Ermittlung und Bekanntgabe des Sachverhalts keineswegs als erwiesen anzusehen sei. Die erstinstanzliche Behörde sei auch ihrer Verpflichtung, den für die Erledigung der Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt von Amts wegen vollständig zu ermitteln und festzustellen, nicht nachgekommen. Der Beschuldigte habe im angeblichen Tatzeitpunkt sowohl dem Informationsblatt „Nichtraucherschutz in der Gastronomie“, GZ: BMGFJ 22180/0086-III/B/6/2008, als auch dem Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte nach § 13 des Tabakgesetzes und den Vorgaben im Informationsblatt „Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte sowie in Räumen bestimmter Zweckwidmung“ entsprochen. Selbst wenn zum angeblichen Tatzeitpunkt geraucht worden wäre, habe Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringen können, da die Gesamtabluftmenge die Gesamtzuluftmenge bei Weitem übersteige. Eine Rauchbeeinträchtigung im Gastronomiebereich aufgrund der zur Verfügung stehenden Gesamtabluftmenge sei nicht möglich. Der Beschuldigte habe im Hinblick auf das Tabakgesetz Ende 2008 eine jederzeit gut sichtbare und eindeutige Ausschilderung veranlasst und in sämtlichen Betriebsräumlichkeiten gut sichtbare Hinweise darauf, ob es sich um einen Nichtraucherbereich oder einen Raucherbereich handle, anbringen lassen. Er habe schon vor dem 1.1.2009 sämtliche Mitarbeiter über das seit diesem Tag geltende Rauchverbot in Gastronomiebetrieben informiert und seine Mitarbeiter angewiesen, Gäste, die rauchen sollten, höflich auf das Rauchverbot hinzuweisen und sich mit diesen gegebenenfalls über die Notwendigkeit der Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes auseinanderzusetzen. In den regelmäßig stattfindenden Mitarbeiterbesprechungen sei die Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes und das in den Nichtraucherbereichen geltende Rauchverbot bzw die Vorgangsweise bei Verstößen durch Gäste wiederholt Thema gewesen und habe der Beschuldigte regelmäßig seine Anweisungen wiederholt. Mitarbeiter seien angewiesen worden, gegenüber Gästen, die auf Hinweise nicht reagierten, ein Lokalverbot auszusprechen. Angesichts des Umstandes, dass sich an besucherstarken Tagen vor dem Beginn von Kinofilmen und nach deren Ende regelmäßig zahlreiche Kinogäste nahe bzw in der Betriebsstätte des Beschuldigten aufgehalten haben, ohne jedoch Kunden des Lokals zu sein, und die Einhaltung des Rauchverbotes in der Bevölkerung zum angeblichen Zeitpunkt noch nicht (vollständig) akzeptiert gewesen sei, habe es vorkommen können, dass Raucher gedankenlos mit einer Zigarette von außerhalb der L. kommend oder sich diese nach dem Kinobesuch anzündend in die Betriebsstätte des Beschuldigten gelangen wollten oder sich in bzw nahe dieser gedankenlos eine Zigarette angezündet haben, was jedoch nur relativ kurze Zeit unentdeckt geblieben sei. Insgesamt habe er ein funktionierendes System etabliert, welches wirksam die Gäste auf die im Nichtraucherbereich geltenden Rauchverbote hinweise und auch die Einhaltung des Rauchverbotes gewährleiste. Eine lückenlose Durchsetzung des Rauchverbotes derart, dass schon der Versuch, gegen das Rauchverbot zu verstoßen, unterbunden werde, sei
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nicht möglich, da es hiezu erforderlich wäre, jedem Raucher einen Kontrolleur zur Seite zu stellen, was unwirtschaftlich und unzumutbar sei. Den Beschuldigten treffe kein Verschulden an einer allfälligen Verletzung von Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz. Die Berufung wende sich auch gegen die Höhe der Geldstrafe. Eine Abwägung von Erschwerungs- und Milderungsgründen beim unbescholtenen Beschuldigten fehle im vorliegenden Fall. Umstände, die für den Tatbestand oder Strafsatz nicht relevant seien, dürften nicht als Strafzumessungsgründe berücksichtigt werden. Am 28.2.2012 fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der der Berufungswerber als Partei und Herr Gerald N. sowie Frau Sandra B. als Zeugen einvernommen wurden. Auf eine mündliche Bescheidverkündung wurde seitens des Berufungswerbers verzichtet. Dem angefochtenen Straferkenntnis liegen drei Anzeigen des Zeugen N. zu Grunde. In der Anzeige betreffend den 24.6.2010 wird ausgeführt, dass gegen die näher bezeichneten „offenen Gastronomiebetriebe“ in der L. Anzeige erstattet werde. Bezüglich des gegenständlichen Gastronomielokals „Pl.“ ist in der Anzeige betreffend den 24.6.2010 ausgeführt, dass Aschenbecher aufgestellt gewesen seien und geraucht worden sei. In der Anzeige betreffend den 20.11.2010 wird ausgeführt, dass zwischen 16:10 Uhr und 16:15 Uhr beobachtet werden habe können, dass Aschenbecher aufgestellt seien und geraucht werde. Das Lokal sei jetzt durch Glaswände räumlich abgetrennt vom Kinofoyer. Die Tür zwischen dem Lokal und dem Kinofoyer sei ganz und ständig geöffnet gewesen. Es handle sich dabei um eine Schiebe- bzw Falttür aus Glas, die vollständig im Türrahmen versenkt gewesen sei. Die Tür sei so gestaltet, dass sie nicht für ein ständiges Öffnen und Schließen geeignet sei, schon gar nicht für Lokalbesucher. Weder beim Eingang, noch im Lokal gebe es irgendwelche Piktogramme gemäß der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung. Betreffend den 21.11.2010 ist der Anzeige zu entnehmen, dass der Anzeigenleger seine Beobachtungen gegen 18:15 Uhr gemacht habe und zu diesem Zeitpunkt erkennbar gewesen sei, dass es sich um eine dreiteilige Schiebe- bzw Falttür handle. Ein Drittel des Eingangsbereiches sei ständig geöffnet gewesen. Die Tür sei offensichtlich für ein ständiges Öffnen und Schließen nicht geeignet. Im Lokal seien Aschenbecher aufgestellt gewesen und sei geraucht worden. Weder beim Eingang noch im Lokal habe es irgendwelche Piktogramme gemäß der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung gegeben. Am 7.12.2010 wurde der Anzeigenleger niederschriftlich hinsichtlich seiner Wahrnehmungen am 24.6.2010, 20.11.2010 und 21.11.2010 einvernommen. Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 13.12.2010 wurde dem Berufungswerber die Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen vom 7.12.2010 übermittelt. Der Berufungswerber erstattete darauf Bezug nehmend auch seine Stellungnahme vom 22.12.2010.
Hinsichtlich des 29.12.2010 liegt im Akt eine weitere Anzeige des Zeugen N. ein, in der ausgeführt ist, dass das gegenständliche Lokal neuerdings über eine automatische Schiebetüre zwischen Raucherlokal und Mall verfüge. Im Lokal seien Aschenbecher aufgestellt gewesen und sei geraucht worden.
Vorweg ist auszuführen, dass hinsichtlich der Tatanlastung betreffend die Verwirklichung des Tatbestandes am 29.12.2010 entsprechend den diesbezüglichen Berufungsausführungen innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist keine geeignete Verfolgungshandlung gesetzt wurde (auch die Begründung des innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ergangenen Straferkenntnisses enthält betreffend den 29.12.2010 hinsichtlich der wesentlichen Tatbestandselemente keinerlei Sachverhaltsangaben), weshalb der Berufung hinsichtlich der Tatanlastung betreffend die Verwirklichung des Tatbestandes am 29.12.2010 Folge zu geben, das Straferkenntnis in diesem Umfang zu beheben und das diesbezügliche Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen war.
In der mündlichen Verhandlung vom 28.2.2012 verwies der Berufungsvertreter auf die bisherigen Berufungsausführungen. Ergänzend legte er den Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 16.11.2010, Zahl: MBA 15 - 102381/10, vor. Laut Betriebsbeschreibung sei die gegenständliche Betriebsanlage nunmehr gegenüber der Mall mittels einer Einscheibensicherheitsglastrennwand abgeschlossen und soll als Raucherlokal genutzt werden. Die gegenständliche Betriebsanlage sei von der Mall über eine automatische, redundante Schiebetür zugänglich und habe eine Gesamtgröße von ca 38 m². Vorgelegt wurde auch eine Rechnung der K. Einrichtungs GmbH vom 31.12.2010 bezüglich einer „Raucherabtrennung“ für das Lokal in Pa. und das verfahrensgegenständliche Lokal in der L. mit ausgewiesenem Leistungszeitraum November bis Dezember 2010. Weiters vorgelegt wurde ein Grundrissplan des Eingangsbereiches des im Erdgeschoß befindlichen Kinofoyers, in dem die Fläche des gegenständlichen Gastgewerbebereiches eingezeichnet ist, sowie ein historischer Firmenbuchauszug, aus dem ersichtlich ist, dass der Berufungswerber mit Eintragung vom 5.3.2011 aus der Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der T. GastronomiebetriebsgmbH ausgeschieden und nunmehr lediglich Gesellschafter ist. Der Berufungsvertreter brachte weiters vor, dass am 20.11.2010 und 21.11.2010 die Türe nicht dauerhaft geöffnet gewesen sei, sondern lediglich zum bestimmungsgemäßen Durchschreiten durch Personal und Gäste. Es gebe jedoch keine Verfolgungshandlung, die darauf abstelle, dass die Türe nicht bloß zum bestimmungsgemäßen Durchschreiten offengestanden sei.
Der Berufungswerber gab als Partei einvernommen im Wesentlichen an, dass es ursprünglich geplant gewesen sei, den gegenständlichen Gastgewerbebetrieb, der sich in offener Verbindung im Kinofoyer in der L. befunden habe, als Nichtraucherlokal zu führen. Zu diesem Zeitpunkt habe es eine ca 1,50 m hohe Umrandung aus Holz und Glas gegeben, ansonsten sei der Gastgewerbebereich zum Kinofoyer offen gewesen. Es habe auch eine dreigliedrige Falttüre aus Glas gegeben, die während der Schließungszeiten des Gastgewerbebetriebes aus der Holzumrandung herausgezogen worden sei, um das Lokal abzuschließen. Während der Öffnungszeiten des Lokals sei diese Falttüre im Holzrahmen zur Gänze versenkt und für einen Besucher des Lokals auch gar nicht
UVS Wien 07.03.2012
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als Türe erkennbar gewesen. Während der Öffnungszeiten habe es lediglich den offenen Holztorbogen gegeben, durch den die Gäste ungehindert den Gastronomiebereich betreten haben können. Nachdem der Umsatz aufgrund des im Lokal praktizierten Rauchverbots massiv eingebrochen sei, habe sich die T. GastronomiebetriebsgmbH entschlossen, das Lokal umzubauen und als Raucherlokal zu betreiben. Anfang November 2010 sei mit dem Umbau begonnen worden. Damit sei die K. Einrichtungs GmbH beauftragt gewesen. Es seien Glaswände errichtet und sei die elektrische Schiebetüre eingebaut worden. Soweit er sich erinnere, sei mit der Lüftungsanlage und den Glaswänden begonnen worden, dann sei die Schiebetüre eingebaut worden. Ein genaues Datum, wann der Einbau der Schiebetüre erfolgt sei, könne er nicht nennen. Seiner Erinnerung nach sei der Umbau gegen Ende November 2010 abgeschlossen gewesen, Näheres könne er dazu aber heute nicht sagen. Die vorgelegte Rechnung beziehe sich auch auf den Umbau in Pa., der im Anschluss an den Umbau in der L. erfolgt sei. Um den Gastronomiebereich herum hätten sich immer wieder Personen aufgehalten, die nicht Gäste des Gastronomiebetriebes gewesen seien. Ein Ausschank von Getränken bzw eine Verabreichung von Speisen seitens der T. GastronomiebetriebsgmbH sei lediglich im sogenannten Innenbereich des Gastgewerbelokals erfolgt. Eine Art Schani- bzw Gastgarten habe es nicht gegeben. Es habe immer wieder Leute gegeben, die im Einkaufsbereich zur L. und im Kinofoyer geraucht haben. Ab dem ersten Zeitpunkt, ab dem es möglich gewesen sei, seien Aschenbecher angeschafft und auf den Tischen aufgestellt worden. Eine nähere Zeitangabe könne er nicht sagen, es müsse Mitte oder Ende November 2010 gewesen sein. Davor seien keine Aschenbecher auf den Tischen aufgestellt gewesen. Es hätten sich Gäste immer wieder auch Zigaretten angezündet. Diese seien vom Personal oder auch von ihm selbst aufgefordert worden, nicht zu rauchen und seien diese auf das Nichtraucherschutzgesetz hingewiesen worden. Er habe einmal in der Woche selbst Dienst gemacht, das heißt, er habe acht Stunden von 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr serviert. Zwei Mal in der Woche habe er eine Kontrolle durchgeführt, da sei er vielleicht ein bis zwei Stunden im gegenständlichen Lokal gewesen. Sie hätten das Personal im Lokal angewiesen, Kundschaft auf das Nichtrauchergesetz freundlich aber bestimmt hinzuweisen und im Falle des beharrlichen Verweigerns, habe ein Lokalverbot ausgesprochen werden müssen. Sie hätten auch die Kunden vor den Eingang der L. geschickt. Er habe seine Mitarbeiter immer wieder auf die wichtigen Dinge, wie auch das Nichtrauchergesetz, hingewiesen und kontrolliert. Auf den Tischen seien keine Aschenbecher gestanden. Es seien Teelichter auf den Tischen in Teelichtbehältern aus Glas gestanden. Diese seien auch als Aschenbecher verwendet worden.
Der Zeuge N. gab in der Verhandlung vom 28.2.2012 an, er sei am 24.6.2010, zwischen 20:30 Uhr und 21:00 Uhr, in der L. gewesen und habe dort mehrere Lokale hinsichtlich der Einhaltung des Rauchverbotes kontrolliert. Im gegenständlichen Lokal seien Aschenbecher auf den Tischen gestanden und sei geraucht worden. Der gegenständliche Gastronomiebereich sei am 24.6.2010 ohne Abgrenzung zum Kinofoyer hin gewesen. Es habe keine Glaswände gegeben, die diesen Bereich vom Kinofoyer und der sonstigen Fläche der L. abgetrennt hätten. Er sei auch am 20.11.2010 beim gegenständlichen Gastronomiebereich gewesen. An diesem Tag habe es Glaswände gegeben, die den Lokalbereich vom Kinofoyer abgetrennt haben. Die vorhandene Schiebe- bzw Falttüre aus Glas sei jedoch zur Gänze im Türrahmen gewesen und habe es sich dabei um keine Türe gehandelt, die dafür geeignet gewesen wäre, nach jedem Durchschreiten wieder zu schließen. Es habe keine Vorrichtung gegeben, um die Türe zu schließen. Man hätte in den Türrahmen hineingreifen müssen, um die Türe aus diesem Rahmen herauszuziehen. Er habe die Türöffnung zwischen 16:10 Uhr und 16:15 Uhr durchgehend beobachtet, die Türe sei in diesem Zeitraum in Offenstellung gewesen. So wie in der Anzeige angeführt, seien am 20.11.2010 Aschenbecher aufgestellt gewesen und sei geraucht worden. Er habe in dieser Zeit kein Einschreiten des Servierpersonals beobachten können, das heißt, das Servierpersonal habe rauchende Personen nicht aufgefordert, ihr Rauchen einzustellen. Soweit er sich erinnere, seien auf den Tischen herkömmliche Aschenbecher gestanden. Er habe keinen Zweifel gehabt, dass es sich bei den auf den Tischen befindlichen Behältnissen nicht um Aschenbecher handeln würde. Auch am 21.11.2010 sei er beim gegenständlichen Gastgewerbebereich gewesen. Er habe in seiner Anzeige festgehalten, dass er dort gegen 18:15 Uhr gewesen sei. Er sei dort sicherlich auch mehrere Minuten gewesen, sonst hätte er die gegenständliche Anzeige nicht gelegt. Am 21.11.2010 sei die oben genannte Schiebe- bzw Falttüre zu zwei Drittel aus dem Holzrahmen herausgezogen gewesen, ein Drittel der Türöffnung sei frei gewesen. Er könne sich noch daran erinnern, dass die Gäste Mühe gehabt haben, sich durch den zwischen Türrahmen und Türe befindlichen Spalt zu bewegen. Für ihn sei die Türe augenscheinlich aufgrund des Faltmechanismus nicht zum ständigen Öffnen und Schließen konzipiert gewesen und habe er während seines Beobachtungszeitraumes auch niemanden gesehen, der sich bemüht hätte, die Türe zu schließen. Es seien auch an diesem Tag Aschenbecher auf den Tischen gestanden und sei geraucht worden. Er habe nicht beobachten können, dass das Personal gegen die rauchenden Gäste eingeschritten wäre. Am 29.12.2010 sei er wieder in der gegenständlichen Betriebsanlage gewesen, da habe es eine automatische Schiebetür mit einem Sensor gegeben. Die Zeugin B. gab in der Verhandlung vom 28.2.2012 einvernommen an, sie sei von März/April 2010 bis April/Mai 2011 als Centerleiterin der T. GastronomiebetriebsgmbH tätig gewesen, das heißt, sie habe dort den Gastronomie- und den Spielebereich, die sich im Kinofoyer der L. befinden, betreut. Im März/April 2010 sei das gegenständliche Gastronomielokal ein Raucherlokal gewesen, das heißt, es seien Aschenbecher auf den Tischen gestanden und hätten die Gäste des Gastronomielokals geraucht. Als sie begonnen habe, habe es eine dreigliedrige Falttüre aus Glas gegeben. Diese Türe sei automatisch aufgegangen. Sie könne sich jetzt erinnern, dass die Türe am Abend ganz herausgeschoben worden sei und im Boden verankert und auch händisch zugesperrt werden habe müssen. Die Gäste hätten tagsüber diese Falttüre selbst hin- und hergeschoben, sie meine damit, den einen beweglichen Teil dieser dreiteiligen Türe. Nachdem es
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sich ausschließlich um Stammgäste gehandelt habe, hätten diese Personen gewusst, wie das gehe. Am Anfang, als sie begonnen habe, das heißt im März/April 2010, habe es noch keine Glaswände gegeben, die den Lokalbereich vom Kinofoyer abgegrenzt haben, diese seien erst später eingesetzt worden. Wann diese Glaswände errichtet worden seien, könne sie nicht mehr sagen. Sie habe von Herrn Pr. irgendwann im Sommer 2010 einen Anruf bekommen, sie solle sämtliche Aschenbecher wegräumen, was sie auch gemacht habe. Es habe lediglich einen Aschenbecher für die Büroklammern gegeben. Es habe immer wieder Leute gegeben, die trotzdem Zigaretten angezündet hätten. Diese seien aufgefordert worden, dies zu unterlassen. Sie habe den Gästen die Zigaretten weggenommen und unter das Wasser gehalten. Als die Glaswände errichtet gewesen seien und sie das okay bekommen habe, sei das gegenständliche Lokal wieder als Raucherlokal geführt worden. Das sei gewesen, als die Glaswände und die neue Tür vorhanden gewesen seien. Den genauen Zeitpunkt könne sie nicht nennen. Jedenfalls seien zu diesem Zeitpunkt wieder die Aschenbecher aufgestellt worden und hätten die Gäste rauchen dürfen. Über Vorhalt der Angaben des Zeugen N., wonach am 20.11.2010 und 21.11.2010 Aschenbecher auf den Tischen gestanden und Gäste geraucht hätten, gab die Zeugin an: „Das ist 1000&ig nicht richtig, weil ich streng war“. Es sei vorgekommen, dass die Gäste die Behältnisse für die Teelichter als Aschenbecher benutzt haben, unter anderem auch die Untersetzer der Kaffeetassen. Im Kinofoyer sei immer wieder geraucht worden, bei den Warteschlangen und bei den Spielapparaten, zum Teil seien die Besucher des Kinos von der Straße bereits mit Zigaretten hereingekommen. Es sei immer wieder viel über Nichtraucherschutz gesprochen worden, telefonisch; sie sei auch darauf hingewiesen worden, dass sie die Strafen bezahlen müsste, wenn eine Strafe wegen Rauchens kommen würde. Sie habe nicht nur die erste Schicht von 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr, sondern auch die Schicht von 17:00 Uhr bis 24:00 Uhr gehabt.
Festgestellt wird, dass der Berufungswerber im verfahrensgegenständlichen Zeitraum (24.6.2010 – 21.11.2010) handelsrechtlicher Geschäftsführer der T. GastronomiebetriebsgmbH gewesen ist. Diese ist Inhaberin der in Rede stehenden Betriebsstätte in Wien, G.-gasse, die sich im Einkaufszentrum L. befindet. Der in Rede stehende Gastronomiebereich stand am 24.6.2010 in offener Verbindung zum auf der Mall des genannten Einkaufszentrums gelegenen Kinofoyers und war somit von der Mall nicht räumlich getrennt. Dennoch war der gegenständliche Gastronomiebereich am 24.6.2010 als Raucherbereich ausgestaltet. Auf den dort aufgestellten Tischen wurden Aschenbecher bereitgehalten und wurde Gästen des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes das Rauchen gestattet. Es haben Gäste des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes geraucht, ohne dass das Servierpersonal dagegen etwas unternommen hat. Am 20.11.2010 und 21.11.2010 war der gegenständliche Gastronomiebereich mit Glaswänden vom Kinofoyer der L. bereits abgetrennt. Die projektierte automatische Schiebetüre beim einzigen Zugang des gegenständlichen Gastronomiebereiches war zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingebaut. Nach wie vor verfügte der gegenständliche Gastgewerbebetrieb am 20.11.2010 und 21.11.2010 lediglich über eine dreigliedrige Falttüre aus Glas, die während der Schließzeiten des Gastgewerbebetriebes aus dem dazugehörigen Holzrahmen herausgezogen wurde, um das Lokal abzuschließen. Während der Öffnungszeiten des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes war diese dreigliedrige Falttüre aus Glas im Holzrahmen versenkt, am 20.11.2010 zur Gänze und am 21.11.2010 zu einem Drittel, sodass der gegenständliche Gastronomiebereich mangels einer entsprechenden Abtrennung in Form einer verschließbaren Türe in offener Verbindung zur Mall (Kinofoyer) der L. stand. Obwohl die projektierte „Raucherabtrennung“ am 20.11.2010 und 21.11.2010 noch nicht vollständig abgeschlossen war (die automatische Schiebetüre war zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingebaut), wurde der gegenständliche Gastronomiebereich bereits als „Raucherlokal“ betrieben. Auf den Tischen waren Aschenbecher aufgestellt und wurde den Gästen des Gastgewerbebetriebes das Rauchen gestattet. Diese Feststellungen gründen sich im Wesentlichen auf die glaubwürdigen Angaben des Zeugen N., der im unmittelbaren Eindruck besonnen, korrekt und persönlich glaubwürdig wirkte und insbesondere die Zeugin B. an persönlicher Glaubwürdigkeit bei Weitem übertraf. Übereinstimmend mit den Angaben des Berufungswerbers schilderte der Zeuge N., dass bis zum Einbau der elektronischen Schiebetüre lediglich eine dreigliedrige Falttüre aus Glas, die während der Öffnungszeiten des Lokals in dem dafür vorgesehenen Holzrahmen versenkt gewesen sei, vorhanden gewesen sei, und die Gäste durch den Holztorbogen der darin versenkten Falttüre ungehindert den Gastronomiebereich betreten haben. Während der Zeuge N. konkrete Angaben dazu machte, dass anstelle der näher beschriebenen Falttüre am 29.12.2010 eine automatische Schiebetüre eingebaut, am 20.11.2010 und 21.11.2010 jedoch die genannte während der Öffnungszeiten des Lokals nicht verschließbare Türe noch vorhanden gewesen ist, gab der Berufungswerber lediglich an, dass im November 2010 eine Abtrennung des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes vom Kinofoyer der L. durchgeführt worden ist, ohne jedoch Angaben zu machen, zu welchen konkreten Zeitpunkt nicht nur die Glaswände, sondern auch der Einbau der projektierten automatischen Schiebetüre erfolgt ist. Auch hinsichtlich des Zeitpunktes, an dem laut Angaben des Berufungswerbers „dann“ Aschenbecher angeschafft und auf den Tischen aufgestellt worden sind, hat der Berufungswerber konkrete Angaben nicht gemacht und die diesbezügliche Frage lediglich ausweichend dahingehend beantwortet, dass dies Mitte oder Ende November 2010 gewesen sein müsse. Aus seinen Angaben, dass sich die T. GastronomiebetriebsgmbH entschlossen habe, das Lokal umzubauen und als Raucherlokal zu betreiben, nachdem der Umsatz aufgrund des im Lokal praktizierten Rauchverbotes massiv eingebrochen sei, ergibt sich jedenfalls, dass – wie auch die Zeugin B. angegeben hat - der Gastronomiebereich bereits zu einem früheren Zeitpunkt (laut Angaben der Zeugin bis zum Sommer 2010) als Raucherlokal betrieben worden ist. Der Berufungswerber vermochte aber auch mit seiner Behauptung, dass es auf den Tischen keine Aschenbecher gegeben habe, sondern lediglich Teelichtbehälter, und dass Personen (zB Kinogäste), die nicht Gäste des
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verfahrensgegenständlichen Gastgewerbetriebes gewesen sind, geraucht hätten, die Richtigkeit der vom Zeugen N. gemachten Angaben hinsichtlich der oben beschriebenen Ausgestaltung des gegenständlichen Gastronomiebereiches als Raucherbereich sowie der von ihm getroffenen Zurechnung seiner Beobachtungen zum in Rede stehenden Gastgewerbebetrieb nicht in Zweifel zu ziehen, zumal sich im Kinofoyer der L. in unmittelbarer Nähe des in Rede stehenden Gastgewerbebereiches kein weiterer Gastgewerbebetrieb befunden hat bzw befindet und auch der Zeuge N. seine Beobachtungen auf die in diesem Bereich aufgestellten Tische bezogen hat, die am 20.11.2010 und 21.11.2010 zudem mit Glaswänden eingefasst waren.
Zu den Angaben der Zeugin B. ist auszuführen, dass diese aufgrund ihres offensichtlichen Naheverhältnisses zum Berufungswerber erkennbar bemüht war, eine für den Berufungswerber entlastende Aussage zu tätigen. Dies zeigt sich etwa darin, dass die Zeugin B. im Widerspruch zu den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben des Berufungswerbers und des Zeugen N. ausführte, dass die bei ihrem Arbeitsantritt im März/April 2010 vorhandene dreigliedrige Falttüre „automatisch“ aufgegangen sei bzw dass die Gäste diese Falttüre bzw den beweglichen Teil dieser Falttüre tagsüber selbst hin und her geschoben hätten, wobei die Gäste, die überwiegend Stammgäste seien, gewusst hätten, wie dies gehe. Obwohl die Zeugin B. über Befragen kein konkretes Datum nennen konnte, wann der gegenständliche Gastronomiebetrieb wieder als Raucherlokal geführt worden ist, und diesbezüglich lediglich angegeben hat, dass wieder Aschenbecher aufgestellt worden seien und die Gäste rauchen durften, als die Glaswände errichtet gewesen seien und sie das okay bekommen habe, gab sie dann über Vorhalt der Angaben des Zeugen N., wonach am 20.11.2010 und 21.11.2010 Aschenbecher auf den Tischen aufgestellt gewesen seien und Gäste geraucht hätten, an, dass dies „1000%ig nicht richtig sei, weil sie streng gewesen sei“. Dennoch ist auch ihrer, dem Berufungswerber gewogenen Aussage zu entnehmen, dass der gegenständliche Gastronomiebereich bis zum Sommer 2010 als Raucherlokal geführt worden ist, in dem auf den Tischen Aschenbecher aufgestellt waren und Gäste geraucht haben, und dass nach einem kurzzeitigen Betrieb als Nichtraucherlokal jedenfalls wieder Aschenbecher aufgestellt worden sind und Gäste geraucht haben.
Bei einer zusammenfassenden Würdigung der vorliegenden Beweisergebnisse wird somit als erwiesen festgestellt, dass die T. GastronomiebetriebsgmbH am 24.6.2010, 20.11.2010 und 21.11.2010 als Inhaberin des gegenständlichen Gastgewerbebereiches, der zur Mall des gegenständlichen Einkaufszentrums nicht vollständig abgetrennt war, nicht dafür Sorge getragen hat, dass in diesem Raum des öffentlichen Ortes Einkaufszentrum L. nicht geraucht wurde, da auf den Tischen Aschenbecher bereitgestellt worden sind und den Gästen das Rauchen gestattet worden ist.
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:
Gemäß § 14 Abs 4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 120/2008, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt. Gemäß § 13 Abs 1 leg cit gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
Gemäß § 13c Abs 1 Z 2 leg cit haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Gemäß § 13c Abs 2 Z 3 leg cit hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird. Zum Begriffsverständnis des Wortes „Raum“ für die Zwecke des Tabakgesetzes ist der Verwaltungsgerichtshof zum Ergebnis gekommen, dass unter diesem Begriff nur ein Raum zu verstehen ist, der allseitig, von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (sei es auch aus Glas) umschlossen ist und mit einer Türe geschlossen werden kann (VwGH 15.7.2011, 2011/11/0059, VwGH 10.1.2012, 2009/11/0198). Im gegenständlicher Fall war jener Bereich, in dem das Gastgewerbe ausgeübt worden ist, mangels einer Türe, die nach jedem Durchschreiten verschlossenen werden hätte können, nicht in abgeschlossenen Räumen untergebracht, sondern zur Mall (Kinofoyer) der L. vollständig geöffnet, und gilt daher in diesem das Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte iSd § 13 Abs 1 Tabakgesetz. Für Bereiche in Einkaufszentren, in denen ohne Abteilung zur Mall das Gastgewerbe ausgeübt wird, finden die Ausnahmebestimmungen für Gastronomiebetriebe keine Anwendung. Die Mall eines Einkaufszentrums und die nicht von ihr räumlich getrennten Laden- und Lokalbereiche sind iSd § 13 Abs 1 Tabakgesetz ein Raum des öffentlichen Ortes Einkaufszentrum, in dem der Nichtraucherschutz im Sinne der Bestimmungen des § 13 Tabakgesetz uneingeschränkt gilt.
Aufgrund des oben festgestellten Sachverhaltes war von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der dem Berufungswerber angelasteten Verwaltungsübertretung am 24.6.2010, 20.11.2010 und 21.11.2010 auszugehen, wobei die erstinstanzliche Behörde zu Recht vom Vorliegen eines Dauerdeliktes ausgegangen ist. In ähnlicher Weise wie bei den sogenannten fortgesetzten Delikten sind beim Dauerdelikt tatbestandsmäßige Einzelhandlungen bis zur Erlassung des Straferkenntnisses erster Instanz solange als Einheit und damit nur als eine Verwaltungsübertretung anzusehen und dementsprechend auch nur mit einer Strafe zu bedenken, als der Täter nicht nach außen erkennbar seine deliktische Tätigkeit, die im zweiten Stadium des Dauerdeliktes in der Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustandes besteht, aufgegeben hat (vgl ua VwGH 3.11.1981, 1211/80).
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Bei einer Übertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 Tabakgesetz handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt, weil zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört. In einem solchen Fall ist gemäß § 5 Abs 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat.
Da der Berufungswerber nicht darzutun vermochte, dass von ihm solche Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung des im gegenständlichen Fall uneingeschränkt geltenden Rauchverbotes erwarten ließen, war im vorliegenden Fall auch die subjektive Tatseite als erfüllt anzusehen. In diesem Zusammenhang ist der Berufungswerber darauf zu verweisen, dass seine ganz allgemein gehaltenen Behauptungen hinsichtlich der Existenz eines Kontrollsystems im Betrieb, ohne konkret darzulegen, wie dieses Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren soll, zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG als nicht ausreichend anzusehen sind, da diese allgemein gehaltenen Ausführungen lediglich auf zwar regelmäßig, jedoch nur stichprobenweise durchgeführte Kontrollen schließen lassen, die allerdings kein die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit ausschließendes wirksames Kontrollsystem darstellen (vgl ua VwGH 18.10.1994, 93/04/0075). Die Spruchänderung diente der Präzisierung der Tatumschreibung und deren Anpassung an den gesetzlichen Straftatbestand sowie der richtigen Zitierung der heranzuziehenden gesetzlichen Bestimmungen.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die im Tabakgesetz normierten Rauchverbote in Räumen öffentlicher Orte dienen dem Ziel des Schutzes der Nichtraucher vor Belästigung und vor Gefährdungen ihrer Gesundheit durch das Passivrauchen. Nichtraucher sollen in ihrem „Recht auf rauchfreie Luft“ geschützt werden und liegt dieses Ziel im öffentlichen Interesse. Im Hinblick darauf, dass im gegenständlichen Fall der Rauch ungehindert in die Mall des gegenständlichen Einkaufszentrums gedrungen ist, war von einer nicht unerheblichen Verletzung des Nichtraucherschutzes auszugehen, weshalb der objektive Unrechtsgehalt der Tat nicht bloß als geringfügig erachtet werden konnte. Dass die Einhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Übertretung aus besonderen Gründen nur schwer hätten vermieden werden können, ist weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen, weshalb auch das Verschulden des Berufungswerbers nicht als geringfügig angesehen werden kann.
Bei der Strafbemessung war kein Umstand als mildernd heranzuziehen. Erschwerungsgründe sind ebenfalls keine hervorgekommen. Im Hinblick auf die teilweise Stattgebung der Berufung betreffend den 29.12.2010 war die verhängte Strafe auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß herabzusetzen. Unter Bedachtnahme auf die oben angeführten Strafzumessungsgründe und den bis 2.000 Euro reichenden ersten Strafsatz des § 14 Abs 4 Tabakgesetz erscheint die auf 500 Euro herabgesetzte Geldstrafe auch unter Berücksichtigung der vom Berufungswerber bekannt gegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch. Bei der Herabsetzung der Strafe wurde auch berücksichtigt, dass der gegenständliche Gastgewerbebetrieb nunmehr in einem abgeschlossenen Raum untergebracht ist und der Berufungswerber die Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der genannten GmbH nicht mehr inne hat, sodass spezialpräventive Gründe nicht mehr zum Tragen kommen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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2.500.- EURO Strafe für PLACHUTTA beim UVS WIEN
« Antwort #34 am: Oktober 24, 2012, 13:16:34 Nachmittag »
zgD9by




Gerade hier in Innsbruck eingegangen:

P. wurde HEUTE am UVS-Wien zum x-ten Mal wegen Nichteinhaltung des Nichtraucherschutzes verurteilt!


2.500.- Euro Strafe zuzüglich Verfahrenskosten !


Warum hält sich dieses Rind(fleisch) nach fast 4 Jahren nicht an den Nichtraucherschutz, an Gesetze?
Warum fördert er Mord und Totschlag?
Warum halten sich P.-Lokale weiterhin nicht an das Tabakgesetz?
Weil 2/3 der Wirte bei Raucher und Nichtraucher abcashen wollen, Nichtraucherschutz ist denen Wurst (in dem Fall Rindfleisch), koste es was es wolle, auch Menschenleben!
Daher hilft nur Wirte anzeigen, anzeigen, anzeigen!


Plachutta, in diesem Fall das Lokal Mario, am Hietinger Platz, 1130 Wien


Anzeigen, anzeigen, anzeigen, denn 2/3 bis 3/4 halten den Nichtraucherschutz laut Tabakgesetz

NICHT ein!

Siehe: http://rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=570.msg2202#msg2202
« Letzte Änderung: Oktober 26, 2012, 15:53:33 Nachmittag von admin »


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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3.000.- EURO Strafe! PASCUCCI im DONAUZENTRUM
« Antwort #35 am: Oktober 25, 2012, 23:21:56 Nachmittag »
x7fdhr


Dabei handelt es sich um:   

P A S C U C C I  im  DONAUZENTRUM, 1220 Wien, Wagramerstr. !

Dieses Lokal hat den großen Raucherraum - entgegen oberstgerichtlicher Urteile - seit Jahren nicht abgetrennt.

Zig Anzeigen waren notwendig, und jetzt wenigstens  EURO   3.000.--  Strafe !!!!

Bedenkt man, dass jahrelang tausende Giftstoffe und 64 krebsauslösende Giftstoffe, auf viele tausende Kinder, Jugendliche,

Erwachsene hinunter strömten, hätte wohl die Höchststrafe von  10.000.--  Euro,

zuzüglich Entzug der Konzession, lt. Gewerbeordnung, gebührt!

Angeblich hat(te) dieser "Unternehmer" im Donauzentrum noch ein Lokal, auch schon etliche Male angezeigt,

denn auch kein Nichtraucherschutz lt. Tabakgesetz!


Vorsätzlich wurden dadurch wahrscheinlich hunderte Personen krebskrank, oder bekamen ein Krebsrezidiv!


Der Centerleiter des Donauzentrums, Hr. Stoll, schaut den Zwangsberauchungen tatenlos zu,

so quasi: hauptsächlich die Miete geht ein; Frechheit, so ein "Verantwortlicher"!

Dietmar Erlacher, Krebspatient

PS: Meiden Sie dieses Lokal, sowie das x-fach angezeigte Ponticello, und weitere,

am besten das gesamte Donauzentrum, zum Nichtraucherschutz,
zum Schutz vor

plötzlicher Kindstod, Allergien, Asthma, COPD, Diabetes, Krebs, Herzinfarkft, Schlaganfall, etc.




GZ: UVS-04/G/50/10564/2011-19 Wien, 21. Dezember 2011
Khaled M. Zah
BERUFUNGSBESCHEID
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr. Hollinger als Vorsitzende, Dr. Gamauf-
Boigner als Berichterin und Mag. Romano als Beisitzer über die Berufung des Herrn
Khaled M., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der
Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den. Bezirk, vom 25. August 2011, Zl. MBA 22
- S 14426/11, wegen Verwaltungsübertretung des § 14 Abs. 4 iVm § 13 Abs. 1 und § 13c
Abs. 1 Z 2 und § 13c Abs. 2 Z 3 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr 431/1995 idgF iVm § 9 VStG
1991 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21. Dezember 2011
entschieden und verkündet:
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene
Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Satzteil: „dieser durch das Offenhalten
der Schiebetüre“ zu entfallen hat.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs. 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des
Berufungsverfahrens in der Höhe von 600,-- Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe,
zu bezahlen.
BEGRÜNDUNG
Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgenden Spruch:
„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen
Berufener der „MA.“ Gastronomiebetriebsgesellschaft m.b.H. mit Sitz in Wien zu verantworten,
dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Raumes eines öffentlichen Ortes gemäß § 13
des Tabakgesetzes und zwar des Gastronomiebetriebes „P.“ in Wien, W. Straße, insofern
gegen die Obliegenheiten betreffend Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes
verstoßen, als diese Gesellschaft nicht dafür Sorge getragen hat, dass in diesem Raum (welcher
durch Glaswände und eine Schiebetüre in einen Nichtraucher- und Raucherbereich, in
welchen das Rauchen gestattet ist, getrennt ist und nach oben hin offen ist und daher dieser
durch das Offenhalten der Schiebetüre zu einem öffentlichen Ort wird und die Qualifikation
als Raum der Gastronomie somit verloren hat und somit ein Raum eines öffentlichen Ortes
ist) nicht geraucht wird, indem am 14.3.2011 gegen 09:05 Uhr 6 Gäste rauchten, obwohl
2
jeder Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 des Tabakgesetzes dafür
Sorge zu tragen hat, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 14 Abs.4 in Verbindung mit § 13 Abs.1 und § 13c Abs.1 Z.2 und § 13c Abs.2 Z.3 des Tabakgesetzes,
BGBl. Nr. 431/1005 idgF. In Verbindung mit § 9 VStG 1991.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Euro 3.000,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
11 Tagen 4 Stunden gemäß § 14 Abs.4 zweiter Strafsatz.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: Euro 300,00
als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag
(Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 3.300,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges
zu ersetzen.
Die “MA.“ Gastronomiebetriebsgesellschaft m.b.H haftet für die mit diesem Bescheid über
den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herr Khaled M. verhängte Geldstrafe von EUR
3.000,00 und die Verfahrenskosten in der Höhe von EUR 300,00 sowie für sonstige in Geld
bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand.“
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die form- und fristgerecht eingebrachte Berufung,
in welcher der Berufungswerber durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter das Straferkenntnis
aufgrund Rechtswidrigkeit seines Inhaltes wie auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung
von Verfahrensvorschriften vollinhaltlich anfocht.
Es sei nicht ausreichend ermittelt worden, über welche Zeiträume die Schiebetüre offen gestanden
sein soll. Es werde bestritten, dass die Türe länger als hiefür erforderlich offen gehalten
wurde.
Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich seiner Begründung nach auf eine Anzeige des
Herrn Dietmar E. gegen die Lokale in Wien, D. u.a. eben auch das verfahrensgegenständliche
Lokal „P.“, wonach am 14. März 2011 gegen 09.05 Uhr die händisch bedienbare Schiebetüre
vollkommen offenstand. Aus ca. 8 m Entfernung habe der Anzeiger sehen können, dass dieser
Zustand rund 5 Minuten unverändert blieb. Als er direkt bei der Theke stand, habe man
ihn erkannt und die Türe geschlossen. Es hätten sich sechs Personen, die rauchten, im Raucherabteil
befunden.
Schon im Rahmen der aufgetragenen Rechtfertigung vom 15. Juli 2011 gab der Berufungs3
werber u.a. an, dass die Frage, ob aufgrund der nicht vorhandenen Decke die Räumlichkeiten
des Gastronomiebetriebes P. als öffentlicher Ort zu qualifizieren sind, bereits Gegenstand der
Verfahren MBA 22 – S 98048/10 und MBA 22 – S 9317/11 waren. Es sei schon dort vorgebracht
worden, dass die Errichtung einer Decke auf Grund der baulichen und technischen
Gegebenheiten nicht möglich ist, weshalb die bestehende Lösung gewählt und eine Luftabsauganlage
installiert wurde, die gewährleiste, dass kein Rauch aus dem Raucherbereich in
den Mallbereich des D.s dringt.
Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verwaltungsakt und die
Entscheidung zu UVS-04/G/51/2110/2011 sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen
Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien am 21. Dezember 2011.
Der Bw war als Partei, Herr Dietmar E. als Zeuge geladen. Der Magistrat der Stadt Wien hat
auf die Teilnahme an der öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet.
Der Vertreter des Berufungswerbers brachte vor wie folgt:
„Hingewiesen wird auf das Straferkenntnis des MBA 22 vom 27.1.2011, Zl. MBA 22 – S
98048/10, bzw. nachfolgenden BB des UVS Wien vom 10.10.2011 z. Zl. UVS-
04/G/51/2110/2011. Dieser BB wurde mit Beschwerde beim VwGH angefochten.
Die Tatanlastung geht im konkreten Fall dahingehend, dass ein Rauchverbot im Lokal deswegen
bestanden hat, weil es durch Offenhalten der Schiebetüre zu einem öffentlichen Ort
geworden ist und dadurch die Qualifikation als Raum der Gastronomie verloren hat.
Das Lokal ist oben nicht von einer Decke begrenzt. Es handelt sich somit nicht um einen
dreidimensionalen Raum. In Absprache mit der Centerleitung wurden zwei leistungsstarke
Lüftungen angebracht, da das Errichten eines Plafons für das Lokal nicht möglich war, und
zwar aus technischen und statischen Gründen. Das Lokal befindet sich ganz oben im Center,
hat eine eigene Stiege. Der Rauch kann nur nach oben ziehen. Es geht niemand vorbei, der
belästigt werden könnte.
Weiters wird auf die bisherigen Ausführungen verwiesen.“
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 21. Dezember 2011 gab der Zeuge
Dietmar E. nach Wahrheitserinnerung Folgendes zu Protokoll:
„Ich lege Fotos des betreffenden Lokals vor. Man erkennt auf diesen Fotos die örtliche Situation.
Das Lokal befindet sich im 2. Stock des Centers. Man seiht den Nichtraucherbereich
des Lokales und den Raucherbereich. Der Raucherbereich ist ausgestattet mit Glaswänden,
die jedoch nicht mit der Decke des D.s verbunden sind, d.h. das Lokal ist nach oben offen.
Die Glaswände sind etwa meiner Einschätzung nach 2,80 m hoch. Der Abstand zwischen der
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Oberkante der Glaswände und der Hallendecke beträgt ca. 3 Meter nach meiner Einschätzung.
Das Lokal ist von 1. Stock durch einen Stiegenaufgang und auch durch einen Lift erreichbar.
Meine Beobachtungen mache ich insofern, als ich entweder die Stiege benütze, um
vom 1. Stock in den 2. Stock hinaufkomme, dann meine Beobachtungen treffe und dann mit
dem Lift hinunterfahre. Ich habe mir in Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung meine
handschriftliche Notiz durchgelesen, die ich vor Ort nach meiner Beobachtung angelegt habe.
In dieser Notiz steht die Anzahl der Gäste die geraucht haben drinnen, in diesem Fall
waren es sechs Raucher und ca. 10 Nichtraucher. Dieser Bereich ist nicht so leicht einsehbar.
Der Zugang zum Raucherbereich besteht aus einer elektrischen Glasschiebetüre, knapp
darüber sind zwei Kennzeichen lt. BGBl „Raucherraum“, die allerdings die gesetzlich vorgeschriebene
Beschriftung, also die Warnhinweise, nicht aufweisen. Ca 100 cm rechts vom
Türflügel befindet sich ein kleines Piktogramm, was ordnungsgemäß die Warnschrift aufweist.
Des weiteren besteht eine Lüftung, nämlich eine Lüftungskonstruktion im normal üblichen
Deckenhöhenbereich, also auf ca. 2,50 bis 3 Meter Höhe und zwar bestehend aus zwei
Lüftungsstutzen, wobei der erste erst ca. fünf bis sechs Meter nach der Eingangstüre montiert
ist. Ebenfalls im hinteren Teil des Raucherbereiches befindet sich noch ein rechteckiger
Teil, der ebenfalls gegebenenfalls Lüftungsfunktion haben könnte.
Die Niederschrift vor dem MBA 22 vom 14.03.2011 wurde nach meinen Angaben aufgenommen.
Ich nehme Einsicht in diese Niederschrift. Ich kann auf Grund meiner persönlichen
Erinnerungen jetzt definitiv nicht mehr sagen, dass die Schiebetür beim Cafe P. über 5 Minuten
unverändert offen war. Meiner Erinnerung nach war die Schiebetür beim Cafe P. nicht
permanent offen. Das würde bedeuten, dass die Automatik des Schließens ausgeschaltet gewesen
wäre.
Man kann es so formulieren, dass die Außenwand des D. die eine Außenwand des Raucherbereiches
des Cafes ist. Die andere Begrenzung ist die Schiebetüre. Es ist wohl so, dass der
Raucherbereich des Cafe P. eine Einheit für sich ist.“
Über Befragen des BwV:
„Ich habe das Lokal über die Stiege oder den Lift betreten und zwar den Nichtraucherbereich.
Vom Nichtraucherbereich habe ich in den Raucherbereich hinüber geschaut.“
Im Rahmen seiner Schlussausführungen brachte der Vertreter des Berufungswerbers vor,
dass auf das bisherige Vorbringen verwiesen werde, nach dem der Verhandlung gehörte Zeuge
angegeben habe, dass er bezüglich des Offenhaltens der Schiebetüre keine Angaben machen
könne. Da das Offenhalten der Schiebetüre den eigentlichen Tatvorwurf des Straferkenntnisses
darstellt, habe der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Tat nicht begangen.
Es werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens
beantragt.
Es erfolgte daraufhin die mündliche Verkündung des Berufungsbescheides.
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Der Unabhängige Verwaltungsübertretung hat erwogen:
Khaled M. ist Geschäftsführer der “MA.“ Gastronomiebetriebsgesellschaft m.b.H., die in
einem Einkaufszentrum in Wien., W. Straße, einen Gastronomiebetrieb betreibt. Innerhalb
dieser gastronomisch genutzten Fläche des Einkaufszentrums wurde ein Raucherbereich mit
etwa 3,5 Meter hohen Glaswänden und Schiebetüren vom restlichen Lokalbereich abgetrennt,
eine Decke konnte im Raucherbereich aus bautechnischen Gründen jedoch nicht errichtet
werden. Der nach vier Seiten abgetrennte Raucherbereich umfasst den flächenmäßig
kleineren Teil der gastronomisch genutzten Gesamtfläche und befinden sich darin auch weniger
Verabreichungsplätze als im Nichtraucherbereich, auch die Schank befindet sich im
Nichtraucherbereich.
Am 14. März 2011 wurde das Lokal in der Form betrieben, dass im abgetrennten Teil das
Rauchen gestattet war und dort auch regelmäßig von Gästen, unter anderem zu der im Spruch
des Straferkenntnisses angeführten Zeit, geraucht wurde.
Die den Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte und in Räumen der Gastronomie
regelnden Bestimmungen der §§ 13 und 13a des Tabakgesetzes BGBl. 431/1995 idF BGBl. I
120/2008 lauten wie folgt:
㤠13.
(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit
Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen,
die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet
werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht
in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen
wird.
(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen
Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.
(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.
§ 13a.
(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in
den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen
1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO),
BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,
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2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß
§ 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,
3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.
(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die
Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen,
Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass
der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot
dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen
oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht
mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen
Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.
(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von
Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,
2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung
des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten
Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung
der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde
nicht zulässig sind.
(4) Das Rauchen darf jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht
gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach
1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG),
BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch
auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen
der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und
2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen
im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und
3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz
im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,
4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen
vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher
überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.
(5) Werdende Mütter dürfen in Räumen, in denen sie der Einwirkung von Tabakrauch ausgesetzt
sind, nicht arbeiten.“
Die die Pflichten der Inhaber von Orten im Sinne des § 13 und 13a Abs. 1 regelnden Bestimmungen
lauten wie folgt:
㤠13c.
(1) Die Inhaber von
1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung
gemäß § 12,
2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,
3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,
7
haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß
§ 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;
2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;
3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2
zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das
Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag
gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens
einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur
gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4
gilt;
6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender
Mütter eingehalten werden,
7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung
entsprochen wird.“
Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes hat, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz
gegen eine der im § 13c Abs. 2 leg. cit. festgelegten Obliegenheiten verstößt, eine mit Geldstrafe
bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro zu ahndende Verwaltungsübertretung
zu verantworten.
Im hier zu beurteilenden Fall geht der Berufungswerber davon aus, dass in dem nach allen
Seiten abgetrennten, aber nach oben offenen Teil der von ihm als Gastronomiebetrieb genutzten
Flächen des Einkaufszentrums das Rauchen gestattet werden kann, da aus seiner
Sicht durch eine entsprechend leistungsstarke Entlüftungsanlage im Zusammenhalt mit der
Situierung dieses Bereiches auf einer Galerie oberhalb der Einkaufspassage des Einkaufszentrums
hinreichend dafür Sorge getragen ist, dass kein Tabakrauch in die Mall dringen
kann.
Mit dieser Auffassung ist der Berufungswerber nicht im Recht.
Das durch die vom Berufungswerber vertretene Gesellschaft betriebene Gastronomielokal
befindet sich unbestritten zur Gänze im Bereich eines Einkaufszentrums, das als öffentlicher
Ort iS des § 13 Abs. 1 des Tabakgesetzes anzusehen ist.
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Im Bereich eines Einkaufszentrums gelten, wie dies der Verwaltungsgerichtshof etwa im
Erkenntnis vom 21.9.2010, Zl. 2009/11/0209 dargelegt hat, die Nichtraucherschutzbestimmungen
des § 13 Abs. 1 des Tabakgesetzes auch für gastronomisch genutzte Bereiche, die
nicht vollständig vom Einkaufszentrum abgetrennt sind, ohne Einschränkungen.
Das Rauchen ist nur gestattet, wenn Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet
ist, und gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich
dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
Im hier zu beurteilenden Fall geht der Berufungswerber davon aus, dass diese Ausnahmebestimmung
für den eingerichteten Raucherbereich zutrifft, da aus seiner Sicht auf Grund der
örtlichen Situierung und der Leistungsstärke der Entlüftungsanlage, gewährleistet ist, dass
Tabakrauch nicht in den Mallbereich des Einkaufszentrums dringt.
Damit verkennt der Berufungswerber aber, dass das Rauchen nur in abgetrennten „Räumen“
eines Einkaufszentrums gestattet werden darf und daher das Vorliegen eines eigenen Raumes
eine Grundvoraussetzung ist, um einen Raucherbereich in einem Einkaufszentrum einzurichten.
§ 13 Abs. 2 des Tabakgesetzes fordert zusätzlich, dass dieser Raum derartig abgetrennt
ist, dass Tabakrauch nicht nach Außen dringt.
Im hier zu beurteilenden Fall kann aber schon der als Raucherbereich eingerichtete Bereich
nicht als „Raum“ im Sinne des Tabakgesetzes angesehen werden. Wie der Verwaltungsgerichthof
zuletzt in seinem Erkenntnis vom 15.7.2011, Zl. 2011/11/0059 klargestellt hat, kann
es sich bei einem Raum im Sinne der Regelungssysteme der §§ 13 und 13a des Tabakgesetzes
nur um einen dreidimensional eingegrenzten Bereich handeln und können daher nur Örtlichkeiten,
die allseitig von der Decke bis zum Boden von festen Wänden umschlossen sind,
dem Raumbegriff der §§ 13 und 13a des Tabakgesetzes entsprechen. Die im Tabakgesetz
normierten Rauchverbote in Räumen öffentlicher Orte dienen dem Ziel des Schutzes der
Nichtraucher vor Belästigungen und vor Gefährdungen ihrer Gesundheit durch das Passivrauchen.
Das Begriffsverständnis des Wortes „Raum“ mache bereits deutlich, dass innerhalb
eines Raumes angesichts des zwangsläufig begrenzten Luftaustausches – unabhängig davon
wie groß der Raum ist bzw. wie viel Volumen an Luft erfasst – rauchfreie Luft nur gewährleistet
sein kann, wenn darin überhaupt nicht geraucht wird. Zudem könne nicht ausgeschlos9
sen werden, dass der Tabakrauch – bei einer entsprechend großen Anzahl an Rauchern –
auch in sehr großen Räumen belästigen, durchaus aber auch eine die Gesundheit gefährdende
Intensität annehmen kann. Ein generelles Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte, deren
Besuch auch für Nichtraucher oftmals notwendig ist, ist zur Erreichung des Zieles des Nichtraucherschutzes
insofern geeignet und im Hinblick auf den hohen Stellenwert, der dem Ziel
des Gesundheitsschutzes im Verhältnis insbesondere zum Interesse der Raucher am Konsum
von Rauchwaren zuzubilligen ist, auch verhältnismäßig. Insofern sei es auch nicht unsachlich,
wenn der Begriff „Räume an öffentlichen Orten“ auch die „Mall“ eines Einkaufszentrums
sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur „Mall“ erfasst. Die Anwendung der
Ausnahmeregelung gemäß § 13a Abs. 3 Tabakgesetz betreffend „Ein – Raum – Gastgewerbebetriebe“
auf solche gastgewerblichen Betriebe in Einkaufszentrum würde die Effektivität
des Rauchverbotes in Räumen öffentlicher Orte als Ganzes in Frage stellen.
Da ein derartiger „Raum“ im Sinne des Begriffverständnisses des Tabakgesetzes nicht vorhanden
ist, hat der Berufungswerber dadurch, dass in einem nur seitlich abgegrenzten Teil
des Einkaufszentrums das Rauchen gestattet wurde, den objektiven Tatbestand der angelasteten
Verwaltungsübertretung erfüllt. Damit ist auch nicht von Relevanz, ob die Schiebetüre
geschlossen gehalten wurde oder nicht.
Er konnte mit seinem Vorbringen auch nicht glaubhaft machen, dass ihn kein Verschulden an
der angelasteten Verwaltungsübertretung trifft.
Dabei ist dem Berufungswerber durchaus zuzugestehen, dass er offensichtlich bemüht war,
durch bauliche Maßnahmen die Belästigung sowohl von nichtrauchenden Gästen seines Gastronomiebetriebes
als auch von im Mallbereich des Einkaufszentrums befindlichen Kunden
zu minimieren. Es hätte ihm aber bei Aufwendung der in einem Unternehmen zumutbaren
und ihm auch möglichen Sorgfalt klar sein müssen, dass auch durch die gesetzten baulichen
Maßnahmen die Voraussetzungen des Tabakgesetzes für die Einrichtung eines Raucherraumes
nicht vorliegen.
Da sich der Berufungswerber auf eine - durchaus mit seinen geschäftlichen Interessen einhergehende
- Interpretation der einschlägigen Bestimmungen des Tabakgesetzes verlassen
hat, ohne bei den zuständigen Behörden entsprechende Erkundungen einzuholen, kann auch
10
der Rechtsirrtum, in dem er sich befunden hat, mangelndes Verschulden nicht indizieren.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe des Ausmaß der mit
der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die
Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich
gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der
Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht
schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der
Eigenheiten des verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß
anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der
Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Bei der Beurteilung des objektiven Unrechtsgehaltes der Tat war zum einen zu berücksichtigen,
dass in einem zahlreiche Verabreichungsplätze umfassenden Bereich über einen mehrmonatigen
Zeitraum die Nichtraucherschutzbestimmungen nicht eingehalten wurden,
weshalb der objektive Unrechtsgehalt der Tat nicht als geringfügig erachtet werden konnte.
Zum anderen war jedoch bei der Beurteilung des objektiven Unrechtsgehaltes auch darauf
Bedacht zu nehmen, dass durch die glaubhaft geschilderten Maßnahmen, insbesondere die
Einrichtung einer leistungsstarken Entlüftungsanlage und einer hohen seitlichen Abtrennung
die Gefahren der Beeinträchtigungen von Kunden des Einkaufszentrums durch Tabakrauch
minimiert wurden und daher der objektive Unrechtsgehalt der Tat doch deutlich geringer zu
bewerten ist, als etwa bei Übertretung der Nichtraucherschutzbestimmungen in Einkaufszentren,
in denen überhaupt keine Abtrennung von Bereichen, in denen entgegen den Nichtraucherschutzbestimmungen
das Rauchen gestattet wird, vorliegt.
Das Ausmaß des den Berufungswerber treffenden Verschuldens konnte im Hinblick darauf,
dass es ihm bei Aufwendung der möglichen und zumutbaren Sorgfalt ohne weiteres möglich
gewesen wäre, die Voraussetzungen für die Einrichtung eines Raucherbereiches nicht nur mit
11
den Zuständigen des Einkaufszentrums, sondern auch mit Vertretern der zuständigen Behörden
zu erörtern, ungeachtet des Rechtsirrtums, dem er unterlegen ist, nicht als bloß geringfügig
angesehen werden.
Als erschwerend waren die neben der Strafsatz bestimmenden Vorstrafe wegen Verletzung
des Nichtraucherschutzes vorliegenden sechs weiteren, im Tatzeitraum bereits rechtskräftigen,
einschlägigen Vorstrafen zu bewerten.
Milderungsgründe sind dagegen im Verwaltungsstrafverfahren nicht hervorgekommen.
Im Rahmen der Strafbemessung war weiters darauf Bedacht zu nehmen, dass der Berufungswerber
seinen glaubwürdigen Angaben zufolge ein durchschnittliches Einkommen erzielt,
außer den Firmenanteilen über keine weiteren relevanten Vermögenswerte verfügt und
für vier Kinder sorgepflichtig ist.
Gegen eine Strafherabsetzung sprachen spezialpräventive Erwägungen, da offensichtlich
erhebliche wirtschaftliche Interessen an der Errichtung eines Raucherbereiches bestehen und
daher eine für den Berufungswerber spürbare Geldstrafe erforderlich erscheint, um die Herstellung
des gesetzmäßigen Zustandes zu gewährleisten.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch genannten Bestimmungen.
Die Maßgabe diente der näheren Präzisierung des Tatvorwurfes.
« Letzte Änderung: Oktober 26, 2012, 15:54:31 Nachmittag von admin »


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351