Autor Thema: VfGH / VwGH - neue Urteile (und Richi Lugner)  (Gelesen 26494 mal)

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VfGH / VwGH - neue Urteile (und Richi Lugner)
« am: Dezember 03, 2010, 21:22:27 Nachmittag »

http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=535.msg1975#msg1975

Freitag, 26. November 2010

VwGH zu Rauchverbot in einem Café in einem Einkaufszentrum

Dass ein Einkaufszentrum einen Raum eines öffentlichen Ortes im Verständnis des § 13 Abs. 1 Tabakgesetz darstellt, in dem das Café gelegen ist, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Gemäß § 13c Abs. 1 Z 3 Tabakgesetz haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 leg. cit. zum Tragen kommt, nicht geraucht wird. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien zu § 13c Tabakgesetz ergibt, soll diese Bestimmung die Inhaber eines Ortes, der dem Nichtraucherschutz unterliegt, in die Pflicht nehmen und deren Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Nichtraucherschutz definieren. Inhaber des Café und damit Inhaber eines Ortes, der in diesem Verständnis dem Nichtraucherschutz unterliegt (das Café liegt in einem Raum eines öffentlichen Ortes), ist im Beschwerdefall jedenfalls (auch) die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH. Dass die belangte Behörde die Sonderbestimmungen über den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie (§ 13a Tabakgesetz) nicht herangezogen hat, kann nicht als rechtswidrig erkannt werden. § 13a Tabakgesetz bezieht sich erkennbar nur auf diejenigen gastgewerblichen Betriebe, die in abgeschlossenen Räumen untergebracht sind. Anders verlören die Sonderregelungen über geeignete Räumlichkeiten (Abs. 2) und Räume bzw. Haupträume (Abs. 2 bis 5) ihren Sinn (VwGH 21. 9. 2010, 2009/11/0209).

PS: Wie sich Lugner vorstellt, ein Hausverbot in einem Öffentlichen Ort umzusetzen, kann mit Spannung erwartet werden.

PPS: Da bis jetzt keine Bitten um Entschuldigung von Lugner, seinem Hrn. Friede, dem Wirt, dem Securiti  eingegangen sind (wegen mehrfacher fälschlicher Beschuldigungen wegen Einsatz mit Pfefferspray, Fotoapparat und .......), er dies sogar heute wieder in "Heute" wiederholte, werden jetzt Klagen wegen Verleumdungen, Rufschädigungen, Kreditschädigungen, Drohungen, Nötigungen etc. eingebracht.

Mo. 21 Uhr, ORF:
http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=273.msg1977#msg1977

N e u :
www.rauchnet.at
« Letzte Änderung: Dezember 03, 2010, 23:58:13 Nachmittag von admin »


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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Verwaltungsgerichtshof schmettert Beschwerde der InnsbruckerIn ab!
« Antwort #1 am: Mai 17, 2011, 21:17:00 Nachmittag »
BB6a


Volksbegehren?
Anzeigen?
Und überhaupt ....., siehe: http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=592.msg2707#msg2707




http://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Vwgh&Dokumentnummer=JWT_2011110035_20110329X00&ResultFunctionToken=2d6c1344-ef05-4012-a3d3-5c41d861b03a&Position=1&Entscheidungsart=Undefined&Sammlungsnummer=&Index=&AenderungenSeit=Undefined&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=True&GZ=&VonDatum=&BisDatum=17.05.2011&Norm=&ImRisSeit=Undefined&ResultPageSize=50&Suchworte=tabakgesetz

Gericht
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
Entscheidungsart
Erkenntnis
Dokumenttyp
Entscheidungstext
Geschäftszahl
2011/11/0035
Entscheidungsdatum
29.03.2011
Index
Auswertung in Arbeit!
Norm
Auswertung in Arbeit!
Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Trefil, über die Beschwerde der J L in I, vertreten durch Dr. Thomas Girardi, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Stainerstraße 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 14. Dezember 2010, Zl. uvs-2010/23/2758-3, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Gesundheit), zu Recht erkannt:
Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung

Die Beschwerdeführerin wurde mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid unter Spruchpunkt I. Faktum D (nur dieser Spruchteil ist Gegenstand der vorliegenden Beschwerde) einer Übertretung des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 2 Z. 4 und § 13a Abs. 1 des Tabakgesetzes schuldig erkannt, wobei eine Geldstrafe von EUR 800,-- sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe über sie verhängt wurde.

Der Beschwerdeführerin wurde folgende Tat zur Last gelegt:

"Sie, Frau J., haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungemäß zur Vertretung der T. GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs. 1 VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die T. GmbH als Inhaberin des Gastbetriebes 'T.' in I. (mit Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw. für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt, sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs. 2 des Tabakgesetzes handelt, - es hat am 1.7.2010 im gesamten Gastbetrieb T. in I., aufgrund des Umstandes gemäß § 13a Abs. 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte, im Erdgeschoss gelegene und mit einer Galerie und ähnlichen Einrichtungen ausgestattete und sich auf das Niveau des ersten Obergeschoßes erstreckende Gastraum, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs. 2 zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist, vom (betriebsinternen) Rauchverbot nicht zur Gänze erfasst war (geraucht wurde im hinteren Teil der Hauptraumräumlichkeiten, welche zum vorderen Teil derselben räumlich nicht abgegrenzt ist) erfasst war, sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs. 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war - am 1.7.2010 entgegen der dieser, nämlich der T. GmbH als Betriebsinhaberin durch § 13c Abs. 2 Ziff. 4 des Tabakgesetzes auferlegten Verpflichtung das Personal dieses Gastbetriebes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen hat, Raucherinnen und Rauchern das dortige Rauchen zu verbieten, auf das im dortigen Gastbetrieb bestehende generelle Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen hat sowie Aschenbecher auf Tischen aufgestellt waren und damit nicht dafür Sorge getragen hat, dass aufgrund des im dortigen Gastbetrieb bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste dieses Gastbetriebes am 1.7.2010 um ca. 17.00 Uhr nicht geraucht wurde, weil - wie anlässlich einer seinerzeitigen amtlichen Kontrolle festgestellt wurde - am 1.7.2010 um ca. 17.00 Uhr vier Personen (Gäste) in dem zuvor als Hauptraum des dortigen Gastbetriebes beschriebenen Gastraumes Zigaretten geraucht haben."

In der Begründung stellte die belangte Behörde als entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest, die Beschwerdeführerin sei gemeinsam mit einer weiteren Person handelsrechtliche Geschäftsführerin der T. GmbH, die ein Gastgewerbe betreibe. Der Betrieb (Betriebsanlage) bestehe einerseits aus dem nördlich gelegenen Gastraum, der sich über zwei Geschosse erstrecke (Erdgeschoss samt Galerie im Obergeschoss) und welcher der bei weitem größte Raum des Betriebes sei. Die von der Beschwerdeführerin ursprünglich mit Bauanzeige bekannt gegebenen Umbaumaßnahmen (raumhohe Abtrennung im Erdgeschoss) seien nicht durchgeführt worden. Der beschriebene Gastraum sei zum Tatzeitpunkt als Rauchergastraum gekennzeichnet gewesen, auf nahezu allen Tischen seien Aschenbecher aufgestellt gewesen und zum Tatzeitpunkt hätten vier Personen in diesem Raum geraucht. Die Betriebsanlage bestehe weiters aus einem südlich gelegenen kleineren Gastraum, der zum Tatzeitpunkt als Nichtrauchergastraum mit einem entsprechenden Symbol gemäß Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung gekennzeichnet gewesen sei. Diese Sachverhaltsfeststellungen stützte die belangte Behörde in ihrer Beweiswürdigung u.a. auf die Aussagen eines in der mündlichen Verhandlung vernommenen Zeugen, der angegeben habe, dass zum Tatzeitpunkt mehrere Personen im Hauptraum des Gastgewerbebetriebes Zigaretten geraucht hätten.

In der rechtlichen Beurteilung gab die belangte Behörde die maßgebenden Rechtsvorschriften wieder und führte zum genannten Tatvorwurf (auf Seite 18 des angefochtenen Bescheides offenbar irrtümlich unter der Überschrift "Zu Spruchpunkt II.") aus, dass gegenständlich "kein Ein-Raum-Gastlokal im Sinn des § 18 Abs. 7 Z. 1 TabakgesetzNächstes Suchergebnis" vorliege. Wie sich nämlich aus den (zitierten) Gesetzesmaterialien und dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009, G 127/08-10, ergebe, sei ein Raum als umschlossene Einheit, die von Türen abgegrenzt werde, anzusehen. Die beschriebene gegenständliche Gastgewerbebetriebsanlage bestehe demnach aus mehr als bloß einem Gastraum. Abgesehen vom Windfang, der im vorliegenden Fall aus drei Türen bestehe und bis zur Decke hin baulich abgeschlossen sei, bestehe das Gastgewerbelokal im vorliegenden Fall aus den zwei genannten Gasträumen, weil auch der genannte südliche Gastraum mit einer Türe abgegrenzt sei. Die Beschwerdeführerin könne sich daher nicht auf § 18 Abs. 7 Z. 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis und auf die damit zusammenhängende Bestimmung des § 18 Abs. 6 leg. cit. berufen. Sie habe daher die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht begangen.

Zum Verschulden verwies die belangte Behörde auf § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG. Da es sich gegenständlich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt handle und die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht habe, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden treffe, sei von Fahrlässigkeit auszugehen. Zur Strafhöhe verwies die belangte Behörde, ausgehend vom Strafrahmen des § 14 Abs. 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, der bis zu EUR 2.000,-- reiche, auf das Verschulden und die Einkommensverhältnisse der Beschwerdeführerin sowie auf den nicht unerheblichen Unrechtsgehalt der Tat, da die Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Räumen, insbesondere auch im Bereich der Gastronomie, eine wichtige gesundheitspolitische Maßnahme darstelle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof - in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat - erwogen hat:

Das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 in der hier maßgebenden

Fassung BGBl. I Nr. 120/2008, lautet auszugsweise:

"Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

     1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

     2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

     3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

     1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

     2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

     …

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

     …

     3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1, haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

     …

     4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht (…) nicht geraucht wird;


     …

Strafbestimmungen

     § 14.

     …

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

     …

     § 18.

     …

(6) Auf
                              

1.
   

Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der GewO,

2.
   

Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie
   

              3.              Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs. 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs. 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs. 6 sind:

     1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,
                              

2.
   

die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,

3.
   

die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs. 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs. 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden."
   

Die Gewerbeordnung 1994 in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 42/2008 lautet auszugsweise:
   

"Gastgewerbe

§ 111. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) bedarf es für
                              

1.
   

die Beherbergung von Gästen;

2.
   

die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.
   

…"
   

Zunächst ist zum Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses festzuhalten, dass aus der wiedergegebenen Tatumschreibung - auch wenn diese aufgrund der Anreicherung mit Elementen der Begründung die gewünschte Übersichtlichkeit vermissen lässt - mit noch hinreichender Deutlichkeit der Tatvorwurf hervorgeht, die Beschwerdeführerin habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin einer das Gastgewerbe (Betriebsart Restaurant) betreibenden juristischen Person zu verantworten, dass zum Tatzeitpunkt vier Gäste im Hauptraum dieses Gastgewerbebetriebes trotz Rauchverbotes geraucht haben. Nach der Tatumschreibung ergibt sich das Rauchverbot gegenständlich aus § 13a Abs. 2 zweiter Satz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, weil die Gäste - im Hauptraum des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes - Zigaretten geraucht hätten.
   

Festzuhalten ist weiters, dass zum angelasteten Tatzeitpunkt (1. Juli 2010) die hier maßgebenden Bestimmungen der §§ 13a, 13c und § 14 Abs. 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis idF BGBl. I Nr. 120/2008 zufolge § 18 Abs. 6 leg. cit. - jedenfalls (selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs. 7) - anzuwenden waren. Die Beschwerde bestreitet im Übrigen auch nicht, dass der Tatzeitpunkt im vorliegenden Fall im zeitlichen Geltungsbereich der als übertreten bezeichneten Bestimmungen lag.
   

Die Beschwerdeführerin lässt auch unbestritten, dass sie handelsrechtliche Geschäftsführerin der im Spruch des angefochtenen Bescheides bezeichneten juristischen Person ist, die ihrerseits am angelasteten Ort das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Restaurants (somit das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994) betreibt. Ebenso unbestritten sind die Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde, wonach die gegenständliche Betriebsanlage aus zumindest zwei Gasträumen besteht, nämlich aus dem nördlich gelegenen Hauptraum und dem südlich gelegenen kleineren Gastraum. Unstrittig ist schließlich, dass sich zum Tatzeitpunkt im Hauptraum des Gastgewerbebetriebes vier Gäste aufhielten, die Zigaretten rauchten.
   

Die Beschwerde vertritt zusammengefasst vielmehr den Rechtsstandpunkt, dass der Hauptraum ihres Gastgewerbebetriebes vom gesetzlichen Rauchverbot nicht bzw. nicht zur Gänze erfasst sei, weil sie durch eine installierte Lüftungsanlage den Nichtrauchern einen besseren Schutz gewähren könne, als dies durch eine bauliche Abtrennung des Nichtraucherbereiches vom Raucherbereich etwa mittels einer Türe möglich sei. Die Lüftungsanlage der Beschwerdeführerin garantiere im Raucherbereich (des Hauptraumes) einen ständigen Unterdruck, sodass eine Luftströmung in den Überdruckbereich (Nichtraucherbereich des Hauptraumes) gänzlich ausgeschlossen sei. Gemäß § 13a Abs. 2 (erster Satz) Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gelte das Rauchverbot nicht, wenn der Gastwirt gewährleiste, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringe und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen werde. Mit dieser Regelung habe der Gesetzgeber dem Gastronomen freigestellt, mit welchen Maßnahmen dieser den Nichtraucherschutz gewährleiste. Eine bauliche Abtrennung des Nichtraucherbereiches vom Raucherbereich sei daher gesetzlich nicht zwingend, vielmehr könne der Nichtraucherschutz auch durch andere Maßnahmen, wie eben durch eine effektive Lüftungsanlage, sicher gestellt werden (Vergleich mit §§ 364 ff ABGB, nach denen der Nachbar ebenfalls keine konkreten Maßnahmen fordern dürfe). Auch der Verfassungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, G 127/08, ausgeführt, dass gemäß § 13a Abs. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gewährleistet sein müsse, dass eine Gesundheitsgefährdung (und nicht jede Belästigung) von Nichtrauchern durch Passivrauchen verhindert werde. Da somit die von der Beschwerdeführerin gesetzte Maßnahme (Einbau einer Lüftungsanlage) rechtserheblich sei, hätte die belangte Behörde das von der Beschwerdeführerin verlangte Gutachten betreffend die Wirksamkeit der von der Beschwerdeführerin gesetzten lüftungstechnischen Maßnahme einholen müssen.
   

Wie dargestellt vertritt die belangte Behörde im vorliegenden Beschwerdefall im Kern die Auffassung, in der gegenständlichen, aus mehreren Gasträumen bestehenden Gastgewerbebetriebsanlage gelte jedenfalls im Hauptraum das Rauchverbot des § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, wohingegen die Beschwerdeführerin zusammengefasst auf dem Standpunkt steht, das in Rede stehende Rauchverbot bestehe nicht im gesamten Hauptraum des Gastgewerbebetriebes, wenn durch technische Maßnahmen gewährleistet werde, dass im Sinne des § 13a Abs. 2 erster Satz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Bereiche dieses Hauptraumes dringe. Zentrale Frage des vorliegenden Falles ist somit die Geltung bzw. Reichweite des Rauchverbotes im Hauptraum des Gastgewerbebetriebes.
   

Das Beschwerdevorbringen ist nicht zielführend:
   

§ 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ("Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie") normiert, wie sich schon aus dem Wortlaut des Abs. 1 ergibt, die Regel, dass grundsätzlich in allen Räumen, die der Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste dienen, Rauchverbot besteht. Auch die Erläuterungen (RV 610 BlgNR XXIII. GP, 6) zur Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 sprechen davon, dass in den Einrichtungen der Gastronomie "generell" Rauchverbot gelte, jedoch unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen möglich sein sollen.
   

Ausnahmen von dieser Regel des Rauchverbotes normieren § 13a Abs. 2 leg. cit. (für Gastgewerbebetriebe mit mehr als einem Gastraum) und Abs. 3 (für bestimmte kleinere Gastgewerbebetriebe mit bloß einem Gastraum).
   

Da die von der Beschwerdeführerin vertretene juristische Person unstrittig einen Gastgewerbebetrieb mit mehr als einem Gastraum betreibt, käme für sie nur der Ausnahmetatbestand des § 13a Abs. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in Betracht.
   

§ 13a Abs. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis verlangt für die Ausnahme vom Rauchverbot die Erfüllung mehrerer Kriterien, die im ersten und zweiten Satz dieser Bestimmung aufgezählt und - kumulativ - zu erfüllen sind.
   

Während § 13a Abs. 2 erster Satz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis neben dem Vorhandensein von mehr als einer (für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneten) Räumlichkeit u. a. verlangt, es müsse gewährleistet sein, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt, verlangt § 13a Abs. 2 zweiter Satz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis zusätzlich, dass (u.a.) der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene "Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein muss".
   

Damit hat der Gesetzgeber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass bei Gastgewerbebetrieben mit mehr als einem Gastraum "der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum" - somit der gesamte Hauptraum - dem Rauchverbot unterliegt, das Rauchen daher (unter den weiteren Voraussetzungen dieser Ausnahmebestimmung) nur in den anderen (Neben-)Gasträumen gestattet werden darf. Dies wird auch durch die Erläuterungen (RV 610 BlgNR XXIII. GP, 3) bekräftigt, nach denen das Ziel der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 der gesetzliche Nichtraucherschutz in der Gastronomie ist, wobei "abgetrennte Raucherzonen" gestattet sein sollen.
   

Die Beschwerdeführerin ist daher im Unrecht, wenn sie meint, das Rauchverbot im Hauptraum könne (mit entsprechenden Belüftungsmaßnahmen) auf bestimmte Teile des Hauptraumes begrenzt werden (vgl. dazu auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009, B 776/09, wonach innerhalb eines Raumes angesichts des zwangsläufig begrenzten Luftaustausches rauchfreie Luft nur gewährleistet sein könne, wenn darin überhaupt nicht geraucht werde). Daher gilt in Gastgewerbebetrieben mit mehr als einem Gastraum das Rauchverbot jedenfalls im gesamten Hauptraum.
   

Dieses Ergebnis steht im Übrigen auch mit dem in der Beschwerde zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009, G 127/08, im Einklang, in dem zu § 13a Abs. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ausgesprochen wurde, dass der Tabakrauch im Wesentlichen "auf einen räumlich vom Nichtraucherbereich abgetrennten Bereich in einem Gastronomiebetrieb beschränkt sein muss". Vor diesem Hintergrund sieht sich der Verwaltungsgerichtshof nicht veranlasst, der Anregung der Beschwerdeführerin auf Anfechtung des § 13a Abs. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis bzw. einer Wortfolge desselben beim Verfassungsgerichtshof nachzukommen.
   

Im Übrigen ist das Argument der Beschwerdeführerin, die Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 2 erster Satz (letzter Halbsatz) Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ermögliche dem Gastronomen die freie Wahl der für den Nichtraucherschutz zu ergreifenden Maßnahmen, nicht zielführend, weil die Ausnahmebestimmung des Abs. 2 leg. cit. - wie dargelegt - nicht bloß die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des ersten, sondern auch des zweiten Satzes des § 13a Abs. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz verlangt, somit u.a. ein Rauchverbot zumindest im Hauptraum.
   

Da nach dem Gesagten der Hauptraum der gegenständlichen Gastgewerbebetriebsanlage somit - jedenfalls - dem Rauchverbot unterliegt und daran auch eine effektive Lüftungsanlage nichts ändern kann, ist der belangten Behörde entgegen dem Beschwerdevorbringen kein Verfahrensmangel vorzuwerfen, wenn sie zur Wirksamkeit der Lüftungsanlage kein Sachverständigengutachten einholte.
   

Da somit bereits die Beschwerde zeigt, dass dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung abzuweisen.

Wien, am 29. März 2011
Schlagworte
Auswertung in Arbeit!
Im RIS seit
05.05.2011
Zuletzt aktualisiert am
05.05.2011
Dokumentnummer
JWT_2011110035_20110329X00
« Letzte Änderung: Mai 18, 2011, 03:19:51 Vormittag von admin »


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Verfassungsgerichtshof (VfGH): Raumtrennung rechtens
« Antwort #2 am: Juni 23, 2011, 18:57:21 Nachmittag »
Gericht
Verfassungsgerichtshof (VfGH)
Entscheidungsart
Erkenntnis
Dokumenttyp
Rechtssatz
Sammlungsnummer
18896
Geschäftszahl
G127/08
Entscheidungsdatum
01.10.2009
Index
82 Gesundheitsrecht
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
B-VG Art18 Abs1
B-VG Art140 Abs1 / Individualantrag
TabakG §13a, §18 Abs6, Abs7
Leitsatz

Abweisung des Antrags eines Gastronomiebetreibers auf Aufhebung einer Regelung im Tabakgesetz in der Fassung der Novelle 2008 über die Abgrenzung von Raucher- und Nichtraucherräumen; Zulässigkeit des Individualantrags infolge Verpflichtung zur unverzüglichen Einleitung entsprechender Umbaumaßnahmen bei Ein-Raum-Betrieben über 50 m² zur Erfüllung der Bedingungen für die Ausnahme vom grundsätzlichen Rauchverbot; hinreichende Determinierung der Regelung im Hinblick auf die bezweckte Verhinderung einer Gesundheitsgefährdung von Nichtrauchern durch Passivrauchen

Rechtssatz

Zulässigkeit des Individualantrags auf Aufhebung der Wortfolge "wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird" in §13a Abs2 TabakG idF BGBl I 120/2008.

Der Antragsteller ist Eigentümer und Betreiber mehrerer gastgewerblicher Betriebe, die über einen (in der Fläche 50 m2 übersteigenden) Raum für die Verabreichung von Speisen und Getränken verfügen. Die Regelung des §13a Abs2 TabakG greift direkt und nachteilig in die Rechtssphäre des Antragstellers ein, indem er zur Erfüllung der Bedingungen der Ausnahmeregelung verpflichtet wird, bei Durchführung baulicher Veränderungen an seinen Lokalen, die in §13a Abs2 leg cit angeführten Vorgaben zu erfüllen.

Drohende strafrechtliche Sanktionen, wenn den Anforderungen der Ausnahmeregelung nicht entsprochen worden ist.

Aktuelle Betroffenheit bereits im Zeitpunkt der Einbringung des Antrages.

Der Antragsteller war ab 12.08.08 (In-Kraft-Treten der TabakG-Nov BGBl I 120/2008) verpflichtet - sofern er seine Lokale nicht ab 01.01.09 in deren Gesamtheit als Nichtraucherlokale führen wollte - Umbaumaßnahmen durchzuführen oder unverzüglich Umbaumaßnahmen in die Wege zu leiten (vgl die Übergangsbestimmungen des §18 Abs6 und Abs7 TabakG), um seine "Ein-Raum-Betriebe" nach den Vorgaben des §13a Abs2 TabakG abzuteilen. Aus dem am 01.01.09 zu erwartenden In-Kraft-Treten der angefochtenen Regelung resultierte daher bereits ab dem 12.08.08 die Notwendigkeit zur Schaffung umfangreicher Vorkehrungen, um sich ab 01.01.09 rechtskonform verhalten zu können.

Abweisung des Antrags; keine Verletzung des Determinierungsgebotes.

Die Abgrenzung zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen muss gewährleisten, dass eine Gesundheitsgefährdung von Nichtrauchern durch das Passivrauchen verhindert wird.

Der Gesetzgeber verlangt keine vollständige Trennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen. Vielmehr ist die Wortfolge dahingehend auszulegen, dass eine räumliche Trennung in Form einer baulichen Abgrenzung sichergestellt wird, die Nichtraucher davor schützt, während des Besuches eines Gastronomiebetriebes gesundheitsgefährdendem Tabakrauch ausgesetzt sein zu müssen. Das Rauchen muss daher auf einen eigenen, vom Nichtraucherbereich gesonderten Raum beschränkt bleiben, der aber durchaus an den Nichtraucherraum angrenzen und von diesem durch eine Türe, die jedoch nicht ständig offen gehalten werden dürfte, getrennt sein könnte. Eine vollständige Abtrennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen wird vom Gesetzgeber im Hinblick auf das Ziel der Regelung nicht gefordert.

Durch die Sicherstellung der Bedingung, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt, wird auch gewährleistet, dass das Rauchverbot nicht umgangen wird. Das Rauchverbot würde umgangen werden, sobald eine Gesundheitsgefährdung von Nichtrauchern durch die Einwirkung von Tabakrauch zu befürchten ist.

Entscheidungstexte

    G 127/08
    Entscheidungstext VfGH Erkenntnis 01.10.2009 G 127/08

Schlagworte
Gesundheitswesen, Tabak, Nichtraucherschutz, Rechtsstaatsprinzip, Determinierungsgebot, Übergangsbestimmung, VfGH / Individualantrag
Zuletzt aktualisiert am
01.03.2011
Dokumentnummer
JFR_09908999_08G00127_01



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Dokumenttyp
Entscheidungstext
Sammlungsnummer
18896
Geschäftszahl
G127/08
Entscheidungsdatum
01.10.2009
Index
82 Gesundheitsrecht
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
B-VG Art18 Abs1
B-VG Art140 Abs1 / Individualantrag
TabakG §13a, §18 Abs6, Abs7
Leitsatz

Abweisung des Antrags eines Gastronomiebetreibers auf Aufhebung einer Regelung im TabakgesetzNächstes Suchergebnis in der Fassung der Novelle 2008 über die Abgrenzung von Raucher- und Nichtraucherräumen; Zulässigkeit des Individualantrags infolge Verpflichtung zur unverzüglichen Einleitung entsprechender Umbaumaßnahmen bei Ein-Raum-Betrieben über 50 m² zur Erfüllung der Bedingungen für die Ausnahme vom grundsätzlichen Rauchverbot; hinreichende Determinierung der Regelung im Hinblick auf die bezweckte Verhinderung einer Gesundheitsgefährdung von Nichtrauchern durch Passivrauchen
Spruch

        Der Antrag wird abgewiesen.
Begründung

Entscheidungsgründe:

 

I.      1. Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 B-VG gestützten

Antrag vom 14. Oktober 2008 begehrt der Antragsteller, die Wortfolge "wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird" in §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in der Fassung BGBl. I 120/2008 als verfassungswidrig aufzuheben.

 

        2. Die maßgeblichen Regelungen des Bundesgesetzes über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis), BGBl. 431/1995 idF BGBl. I 120/2008, lauten wie folgt (die angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):

 

"Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte

 

§13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des §12 gilt, soweit Abs2 und §13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

 

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs1 können in jenen von Abs1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

 

(3) Die Ausnahme des Abs2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

 

(4) Abs1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

 

Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

 

§13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

 

        1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß §111 Abs1 Z2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

 

        2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß §111 Abs1 Z1 oder Abs2 Z2 oder 4 der GewO,

 

        3. der Betriebe gemäß §2 Abs9 oder §111 Abs2 Z3 oder 5 der GewO.

 

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

 

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

 

        1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

 

        2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

 

(4) - (5) [...]

 

        [...]

 

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

 

§13c. (1) Die Inhaber von

 

        1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß §12,

 

        2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß §13,

 

        3. Betrieben gemäß §13a Abs1,

 

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§12 bis 13b einschließlich einer gemäß §13b Abs4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

 

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

 

        1. - 3. [...]

 

        4. in den Räumen der Betriebe gemäß §13a Abs1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß §13a Abs4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß §13a Abs4 Z1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

 

        5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß §13a Abs1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß §13a Abs2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß §13a Abs4 Z1 bis 4 gilt;

 

        6. die Bestimmungen des §13a Abs4 Z4 oder Abs5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

 

        7. der Kennzeichnungspflicht gemäß §13b oder einer gemäß §13 Abs5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

 

Strafbestimmungen

 

§14. (1) - (3) [...]

 

(4) Wer als Inhaber gemäß §13c Abs1 gegen eine der im §13c Abs2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

 

(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§12 Abs1 oder 2, 13 Abs1 oder 13a Abs1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß §13b Abs1 bis 4 oder einer gemäß §13b Abs4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.

 

Übergangs- und Schlußbestimmungen

 

        [...]

 

§17. (1) - (6) [...]

 

(7) Die §§13 Abs1 und 4, 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 treten mit 1. Januar 2009 in Kraft. Die §§13a und 14a dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 treten mit Ablauf des 31. Dezember 2008 außer Kraft.

 

§18. (1) - (5) [...]

 

(6) Auf

 

        1. Betriebe des Gastgewerbes gemäß §111 Abs1 Z2 der GewO,

 

        2. Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß §111 Abs1 Z1 oder Abs2 Z2 oder 4 der GewO sowie

 

        3. Betriebe gemäß §2 Abs9 oder §111 Abs2 Z3 oder 5 der GewO

 

sind die §§13a, 13b, 13c sowie 14 Abs4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß §13b Abs5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

 

(7) Voraussetzungen gemäß Abs6 sind:

 

        1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,

 

        2. die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,

 

        3. die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im §13a Abs2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§13a Abs3 Z2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden."

 

        3.1. Seine Antragslegitimation begründet der Antragsteller wie folgt:

 

        Er sei Eigentümer und gewerberechtlicher Betreiber von insgesamt fünf gastgewerblichen Betrieben gemäß §111 Abs1 Z2 GewO. Die §§13a ff. Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis fänden auf diese Betriebe Anwendung. Da es sich bei diesen Betrieben durchwegs um "Ein-Raum-Betriebe" handle, bei denen der für die Verabreichung von Speisen und Getränken bestimmte Raum jeweils mehr als 50 m2 aufweise, unterfielen diese Lokale der Übergangsregelung des §18 Abs6 und 7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis. Seit dem 12. August 2008 stehe der Antragsteller daher - unter der Voraussetzung, "Raucherräume" abtrennen zu wollen - vor der Alternative, unverzüglich bauliche Maßnahmen zur Schaffung von "Raucherräumen" in die Wege zu leiten (§18 Abs7 Z3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis) oder am 1. Jänner 2009 über "Raucherräume" zu verfügen, die den Bestimmungen des §13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis entsprechen. Das Gesetz sei somit bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung für ihn wirksam und betreffe ihn unmittelbar in seinen Rechten.

 

        Das Gesetz sei auch ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für den Antragsteller wirksam. Das Einschreiten eines ordentlichen Gerichtes komme nicht in Betracht, da es sich um eine Verwaltungsangelegenheit handle. Für die Erlassung eines Bescheides sehe das Gesetz keine Behördenzuständigkeit vor. Zwar sei für die Vollziehung des Tabakgesetzes die Bundesministerin für Gesundheit, Jugend und Familie zuständig. Die Zuständigkeit einer Behörde - etwa im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens - sei jedoch nicht geschaffen worden. Selbst für die Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen betreffend den Nichtraucherschutz gebe es keine zuständige Behörde. Die Überwachungsverpflichtung der Bundesministerin für Gesundheit, Jugend und Familie gemäß §9 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis sei auf die §§3 bis 7 leg.cit. und die auf dieser Grundlage erlassenen Verordnungen eingeschränkt. Somit komme lediglich ein Bescheid im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens in Betracht, was dem Antragsteller nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes aber nicht zumutbar sei. Darüber hinaus werde die maßgebliche Verwaltungsstrafbestimmung, der §14 Abs4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, erst am 1. Jänner 2009 in Kraft treten.

 

        3.2. In der Sache selbst bringt der Antragsteller vor, dass einzelne Voraussetzungen nach §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis völlig oder weitgehend unbestimmt seien, sodass er als Normunterworfener nicht mit der wünschenswerten Genauigkeit feststellen könne, was der Gesetzgeber von ihm verlange.

 

        Die Unbestimmtheit des Kriteriums, es müsse gewährleistet sein, "dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt", ergebe sich aus einer Gegenüberstellung der Feststellung eines vom Antragsteller beauftragten Ziviltechnikers mit den Gesetzesmaterialien. Laut dem Ziviltechniker sei "die 100%-ige Erfüllung dieser Anforderung [...] technisch/physikalisch nur mit enormem Aufwand möglich". Sofern "immer und unter allen Bedingungen vermieden werden [sollte], dass jeglicher Rauch [d.h. Raumluft] aus dem Rau[ch]erbereich in den Nichtraucherbereich dringt, dann [sei] eine Verbindung der Räume praktisch nicht möglich". Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage müsse gewährleistet sein, "dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsraum" dringe. Im Gesetzestext gebe es für diese Ausführung aber nicht den geringsten normativen Anknüpfungspunkt, sodass die Verwaltungsstrafbehörde - ohne dass ihr widersprochen werden könnte - den Standpunkt vertreten könne, der Gesetzgeber habe die in den Erläuterungen zum Ausdruck gebrachte Absicht im Gesetzestext nicht umgesetzt. Die aus dieser Erläuterung von einem technischen Sachverständigen gezogene Schlussfolgerung, es sei "klargestellt, dass eine absolute Trennung der Lufträume nicht gemeint" sei, möge zwar für allgemeine Dispositionen ausreichen, nicht aber wenn diese unter strafrechtlicher Sanktionsdrohung getroffen werden müssten. Dies umso mehr als auch der technische Sachverständige einräume, aus dieser Aussage eigentlich nur die Sicherheit gewinnen zu können, dass "das ständige Offenhalten dieser Verbindung sicher nicht gestattet sei".

 

        Noch größere Probleme bereite das Kriterium, wonach bei Bezeichnung der "Raucherräume" gewährleistet sein müsse, dass "das Rauchverbot dadurch nicht umgangen werde". Aus dem Gesetzestext selbst ergebe sich keinerlei Hinweis, wodurch mit einem "Raucherraum", der den übrigen Kriterien des §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis entspreche, das Rauchverbot - offenbar jenes des §13a Abs1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis - umgangen werden könnte. Die Erläuterungen gingen auf dieses Kriterium mit keinem Wort ein. Zwar zeige sich, dass sich dieses Kriterium bereits in §13 Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, mit dem ein Rauchverbot "in Räumen öffentlicher Orte" in das Gesetz eingefügt worden sei, finde. Das helfe aber bei der Suche nach der Bedeutung des Kriteriums in §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis auch nicht weiter; einerseits, weil sich die Gesetzesmaterialien zur Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis-Novelle 2004 auf die erläuterungslose Wiederholung dieses Kriteriums beschränken würden und andererseits, weil jene Bedeutung, die man dieser Norm zuordnen könnte, dass es nämlich um eine Begrenzung des zulässigen Umfanges des "Raucherbereichs" gehe (eine Umgehung des Rauchverbotes wäre etwa ein deutlich größerer Rauchbereich), für den Nichtraucherschutz in der Gastronomie nicht in Betracht komme. Dort erfolge diese Begrenzung durch die Ausschlusskriterien für Raucherräume (nicht Hauptraum und nicht mehr als die Hälfte der Verabreichungsplätze).

 

        Dieser erhebliche Determinierungsmangel ergebe zunächst einen Verstoß gegen das aus Art18 Abs1 B-VG erfließende Rechtsstaatsprinzip. Darüber hinaus liege vor allem ein Verstoß gegen das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf "nulla poena sine lege" gemäß Art7 Abs1 EMRK vor. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes aber auch der europäischen Instanzen enthalte Art7 EMRK auch ein an den Gesetzgeber gerichtetes Klarheitsgebot für strafrechtliche Normen. Der Gesetzgeber müsse Strafvorschriften so klar gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren. Es könne nicht die Aufgabe der Rechtsanwendung sein, im Wege der Auslegung eine fehlende Strafrechtsnorm zu supplieren (VfSlg. 12.947/1991). §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis lasse hinsichtlich der angefochtenen Worte nicht erkennen, welches Verhalten geschuldet und welches bei einem Verstoß dagegen strafbar sei.

 

        4. Die Bundesregierung erstattete fristgerecht eine Äußerung, in der sie dem Vorbringen des Antragstellers entgegentritt und beantragt, der Verfassungsgerichtshof wolle den Gesetzesprüfungsantrag als unzulässig zurückweisen, in eventu aussprechen, dass die angefochtene Wortfolge nicht als verfassungswidrig aufgehoben wird.

 

        4.1. Die Bundesregierung bestreitet zunächst die Zulässigkeit des Antrages. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass sie im vorliegenden Fall keine aktuelle Betroffenheit erkennen könne, weil die Wortfolge, die den alleinigen Gegenstand des Antrages bilde, jedenfalls im Zeitpunkt der Antragstellung noch gar nicht in Kraft getreten war. Nach der In-Kraft-Tretens-Bestimmung des §17 Abs7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis idF BGBl. I 120/2008 trete §13a mit 1. Jänner 2009 in Kraft. Auch die vom Antragsteller angeführten Übergangsbestimmungen des §18 Abs6 und Abs7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis könnten daran nichts ändern, ergebe sich doch aus ihnen nur eine allfällige spätere, keinesfalls aber eine frühere Anwendbarkeit des §13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis. Schließlich zeige sich die fehlende aktuelle Betroffenheit durch die angefochtene Wortfolge in §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis auch darin, dass dem Antragsteller derzeit aus einer Nichtbeachtung weder eine Strafe noch eine sonstige Sanktion drohen würden. Damit sei eine Verletzung in der einzigen im Antrag als verletzt erachteten Rechtsposition, nämlich dem Recht "Keine Strafe ohne Gesetz" nach Art7 EMRK ausgeschlossen. Im Übrigen sei fraglich, ob tatsächlich alle fünf vom Antragsteller betriebenen Gastgewerbebetriebe "Ein-Raum-Betriebe" seien. Hinsichtlich eines der Lokale werde nämlich auf der Homepage ausgeführt, dass bereits ein Nichtraucherraum für 50 Personen bestehe.

 

        4.2. In der Sache entgegnet die Bundesregierung dem Antragsteller, dass die angefochtene Wortfolge in §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis - auch im Hinblick auf die Erfordernisse des Art7 EMRK - hinreichend determiniert sei. Sie bringt im Wesentlichen vor, dass keine absolute Bestimmtheit erforderlich sei, außerdem seien zur Feststellung des Gesetzesinhaltes alle zur Verfügung stehenden Auslegungsmethoden heranzuziehen. Wenn man die Wortfolge "wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird", anstatt - wie der Antragsteller dies tue - zu trennen, in einem Stück lese, schienen Zusammenhang und Bedeutung klar erkennbar. Es handle sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht um zwei voneinander getrennt zu sehende Bedingungen, sondern um eine einzige. Der Gesetzgeber verlange - und zwar vor dem Hintergrund der mit dem gesetzlichen Nichtraucherschutz verfolgten Zielsetzung -, dass der Tabakrauch aus dem Raucherraum nicht in einer dieser Zielsetzung widersprechenden Weise in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringen dürfe.

 

        Die ausreichende Bestimmtheit (allein) der Wortfolge "dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt" begründet die Bundesregierung unter Verweis auf das Passivrauchen und der diesem zugemessenen Gesundheitsschädigung. Sie führt auf das Wesentliche zusammengefasst aus, dass - wie immer man diese Frage aus wissenschaftlicher Sicht im Detail zu beurteilen vermöge - ein mit dem Passivrauchen verbundenes erhöhtes Morbiditäts- und Mortalitätsrisiko mittlerweile unbestritten sei. §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis würde daher, in Analogie zu der bereits seit 1995 bestehenden Regelung in §13 Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, auf der Grundlage von Art10 Abs1 Z12 B-VG (Gesundheitswesen) bezwecken, jene Menschen, die sich der unfreiwilligen "Tabakrauchexposition" im Hinblick auf die damit verbundenen Gesundheitsrisiken nicht aussetzen möchten, in allgemein zugänglichen Räumen entsprechend zu schützen. Jene Wortfolge, deren Aufhebung der Antragsteller begehre, sei also darauf ausgerichtet, die Gesundheit der Gäste zu schützen. Daraus folge, dass der Gesetzgeber ihnen den Tabakrauch nur insoweit zumuten wolle, als er dies unter dem Blickwinkel der vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse als gesundheitlich vertretbar erachte. Aus dem Wortlaut des Gesetzestextes und aus den Erläuterungen ergebe sich, dass der Gesetzgeber den Gast im mit Rauchverbot belegten Raum vor gesundheitsrelevanten Raucheinwirkungen entsprechend geschützt erachtet, wenn das Rauchen auf einen davon gesonderten Raum beschränkt bleibt. Dass Raucher- und Nichtraucherräume nicht aneinander grenzen bzw. nicht durch eine Tür miteinander verbunden sein dürften, sei der Bestimmung nicht zu entnehmen. Man werde also davon auszugehen haben, dass der Gesetzgeber im Falle bloß kurzfristiger Öffnung einer Verbindungstüre (zB einer elektrischen Schiebetüre oder einer durchgehenden Schwingtüre) zum Raucherraum das dadurch allenfalls bedingte Eindringen von Tabakrauch in den Nichtraucherraum für die dort befindlichen Gäste ungeachtet der damit einhergehenden Belästigung, nicht oder zumindest nicht in dem Maß als gesundheitsgefährdend angesehen hat, dass er auch dagegen vorbeugende gesetzliche Maßnahmen als unabdingbar erachtet hätte. Wäre es dem Gesetzgeber darum gegangen, die Gäste im Nichtraucherbereich vollkommen von jeglichem Tabakrauch abzuschirmen, hätte er jene technischen Möglichkeiten, mit denen der Rauchtransfer, beispielsweise zwischen aneinander angrenzenden Räumen, fast vollständig unterbunden werden könnte (zB getrennte Belüftungssysteme, Unterdruck im Raucherraum etc.) ausdrücklich vorschreiben müssen.

 

        Unter diesem Blickwinkel scheine der Bundesregierung die vom Antragsteller kritisierte Bestimmung nicht unbestimmt oder unzureichend determiniert zu sein: Nach §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis genüge es, dass für das Rauchen ein vom Nichtraucherbereich gesonderter Raum zur Verfügung gestellt werde, also eine von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (Mauer, Glas, etc.) umschlossene und nach oben hin von einer Decke abgeschlossene bauliche Einheit zur Verfügung stehe, sodass durch Wände und Decke kein Rauch in den mit Rauchverbot belegten Raum dringen könne. Ebenso werde das Raucherzimmer mit einer Tür verschlossen sein müssen, die, außer in dem für das Durchschreiten erforderlichen Zeitraum, geschlossen sein müsse. Unter diesen gesetzlichen Voraussetzungen könne der Rauch, außer beim Durchschreiten der Eingangstüre, nicht in den mit Rauchverbot belegten Verabreichungsbereich dringen.

 

        Die Regelung erlaube dem Rechtsunterworfenen somit einen gewissen Spielraum bei der Umsetzung, ohne detailliert Maßnahmen baulicher oder technischer Natur vorzugeben. Jedoch wolle sie aus der Sicht der Bundesregierung gewährleisten, dass sich der Rauch nicht infolge durchlässiger Materialien oder unvollständiger Raumtrennung im (angrenzenden) Nichtraucherraum in ähnlichem Maß bzw. in ähnlicher Konzentration wie im Raucherraum verbreiten könne, weil dadurch das bestehende Rauchverbot umgangen würde.

 

        5. Der Antragsteller erstattete eine Gegenäußerung zur Äußerung der Bundesregierung, in der er den Ausführungen der Bundesregierung entgegentritt, festhält, dass die in seinem Antrag geäußerten Bedenken unverändert bestehen bleiben, und den Antrag wiederholt.

 

II.     Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

 

        A) Zur Zulässigkeit des Antrages:

 

         1. Voraussetzung der Antragslegitimation ist einerseits, dass der Antragsteller behauptet, unmittelbar durch das angefochtene Gesetz - im Hinblick auf dessen Verfassungswidrigkeit - in seinen Rechten verletzt worden zu sein, dann aber auch, dass das Gesetz für den Antragsteller tatsächlich, und zwar ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides wirksam geworden ist. Grundlegende Voraussetzung der Antragslegitimation ist, dass das Gesetz in die Rechtssphäre des Antragstellers nachteilig eingreift und diese - im Falle seiner Verfassungswidrigkeit - verletzt.

 

         Nicht jedem Normadressaten aber kommt die Anfechtungsbefugnis zu. Es ist darüber hinaus erforderlich, dass das Gesetz selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist jedenfalls nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch das Gesetz selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteterweise - rechtswidrigen Eingriffes zur Verfügung steht (VfSlg. 11.868/1988, 15.632/1999, 16.616/2002, 16.891/2003).

 

         2. Mit der Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis-Novelle BGBl. I 120/2008 wurde in §13a Abs1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ein grundsätzliches Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen bestimmter (insb. gastgewerblicher) Betriebe angeordnet. §13a Abs2 leg.cit. sieht als Ausnahme von diesem Verbot die Möglichkeit vor, in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, unter bestimmten Voraussetzungen Räume zu bezeichnen, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die dem Rauchverbot unterliegenden Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Dabei muss jedenfalls der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot erfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

 

         Gemäß §17 Abs7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis trat §13a leg.cit. idF BGBl. I 120/2008 mit 1. Jänner 2009 in Kraft. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des §18 Abs7 leg.cit. ist die Regelung jedoch gemäß §18 Abs6 leg.cit. erst ab 1. Juli 2010 anzuwenden. Dafür darf der Betrieb zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis-Novelle BGBl. I 120/2008, d.i. der 12. August 2008, nur über einen einzigen Raum von einer Größe von mindestens 50 m2 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken verfügen und müssen die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung einer gesonderten Räumlichkeit, in der das Rauchen gestattet ist, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen, unverzüglich nach Ablauf des 11. August 2008 in die Wege geleitet worden sein.

 

         3. Der Gesetzesprüfungsantrag langte am 15. Oktober 2008 beim Verfassungsgerichtshof ein.

 

         Der Antragsteller ist Eigentümer und Betreiber mehrerer gastgewerblicher Betriebe, die über einen (in der Fläche 50 m2 übersteigenden) Raum für die Verabreichung von Speisen und Getränken verfügen. Die Regelung des §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis greift direkt und nachteilig in die Rechtssphäre des Antragstellers ein, indem er zur Erfüllung der Bedingungen der Ausnahmeregelung verpflichtet wird, bei Durchführung baulicher Veränderungen an seinen Lokalen, die in §13a Abs2 leg.cit. angeführten Vorgaben zu erfüllen. Der Antragsteller kann somit nicht mehr allein und unabhängig darüber entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen seinen Gästen das Rauchen in seinen Lokalen gestattet ist oder nicht - geraucht werden darf nur, wenn eine der Ausnahmebestimmungen anwendbar ist - und er ist bei der Vornahme baulicher Veränderungen in seinen Lokalen an die entsprechenden Vorgaben des Tabakgesetzes gebunden. Die Verpflichtung trifft den Antragsteller direkt durch das Gesetz, wird also ohne Erlassung eines Bescheides wirksam; wird sie nicht befolgt - wenn also den Anforderungen der Ausnahmeregelung nicht entsprochen worden ist - drohen ihm verwaltungsstrafrechtliche Sanktionen (s. §14 Abs4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis) wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot gemäß §13a Abs1 leg.cit.

 

         Der Antragsteller war bereits im Zeitpunkt der Einbringung des Antrages aktuell von der angefochtenen Regelung betroffen. Die Regelung des §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis selbst trat zwar erst zu einem Zeitpunkt nach Stellung des Antrages beim Verfassungsgerichtshof, am 1. Jänner 2009, in Kraft, und ihre Anwendbarkeit kann unter den Voraussetzungen des §18 Abs7 leg.cit. auch noch bis 1. Juli 2010 hinausgeschoben werden. Ungeachtet dessen zeitigt die Regelung jedoch Vorwirkungen dergestalt, dass der Antragsteller bereits ab In-Kraft-Treten der Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis-Novelle BGBl. I 120/2008 - wenn er die Absicht hat, in seinen Lokalen abgetrennte Raucherräume zur Verfügung zu stellen - verpflichtet war, entsprechende Umbaumaßnahmen vorzunehmen, um den gesetzlichen Vorgaben mit 1. Jänner 2009 entsprechen zu können, oder im Sinne von §18 Abs7 leg.cit. wenigstens "in die Wege zu leiten", um von der Übergangsfrist bis 1. Juli 2010 Gebrauch machen zu können und damit verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen wegen Verstoßes gegen §13a leg.cit. ab dem 1. Jänner 2009 entgehen zu können.

 

         Der Verfassungsgerichtshof hat im Erkenntnis VfSlg. 15.773/2000 festgestellt, dass es sich bei Verpflichtungen, die durch das Gesetz auferlegt worden sind, dann nicht um bloße - in der Regel verfassungsrechtlich unerhebliche - wirtschaftliche Reflexwirkungen handelt, wenn sie ab einem bestimmten Stichtag zu erfüllen sind, und es zur Vermeidung von strafrechtlichen Sanktionen tatsächlich unvermeidlich (weil auch gesetzlich vorgesehen) ist, vor diesem Stichtag administrative, technische oder sonstige Vorkehrungen, die mit ins Gewicht fallenden Aufwendungen verbunden sind, zu treffen, um ab dem Stichtag die Pflichten gesetzeskonform erfüllen zu können. Vielmehr ist in einem solchen Fall davon auszugehen, dass der gesetzlich vorgesehene nachteilige Eingriff bereits vor dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens eines Gebots für den Antragsteller eine aktuelle Beeinträchtigung der Rechtssphäre des von der Verpflichtung Betroffenen bewirkt. Von einer bloßen wirtschaftlichen Reflexwirkung kann nämlich dann nicht mehr gesprochen werden, wenn der Betroffene zur Vermeidung nachteiliger Rechtsfolgen gezwungen ist, einen erheblichen Aufwand zu tätigen, der jedenfalls alternative Aktivitäten und alternative Mittelverwendungen ausschließt. Die Zulässigkeit ist sohin ab jenem Zeitpunkt zu bejahen, der es erlaubt, über die Rechtmäßigkeit des beanstandeten Eingriffs eine Klärung derart herbeizuführen, dass die damit verbundenen Aufwendungen vermieden oder doch verringert werden können.

 

         Die Kundmachung des Gesetzes erfolgte mit Bundesgesetzblatt vom 11. August 2008. Der Antragsteller war sohin ab 12. August 2008 verpflichtet - sofern er seine Lokale nicht ab 1. Jänner 2009 in deren Gesamtheit als Nichtraucherlokale führen wollte - Umbaumaßnahmen durchzuführen oder unverzüglich Umbaumaßnahmen in die Wege zu leiten, um seine "Ein-Raum-Betriebe" nach den Vorgaben des §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis abzuteilen. Aus dem am 1. Jänner 2009 zu erwartenden In-Kraft-Treten der angefochtenen Regelung resultierte daher bereits ab dem 12. August 2008 die Notwendigkeit zur Schaffung umfangreicher Vorkehrungen, um sich ab 1. Jänner 2009 rechtskonform verhalten zu können.

 

        Der Antrag ist daher zulässig.

 

        B) In der Sache:

 

        1. Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art140 B-VG auf die Erörterung der aufgeworfenen Fragen zu beschränken (vgl. VfSlg. 12.691/1991, 13.471/1993, 14.895/1997, 16.824/2003). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den in der Begründung des Antrages dargelegten Gründen verfassungswidrig ist (VfSlg. 15.193/1998, 16.374/2001, 16.538/2002, 16.929/2003).

 

        2. Der Antragsteller macht geltend, dass die Kriterien des §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, wonach gewährleistet sein müsse, "dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt", sowie, dass durch die Bezeichnung jener Räume, in denen geraucht werden darf "das Rauchverbot [...] nicht umgangen werde" unbestimmt seien, wodurch gegen Art7 EMRK und gegen das aus Art18 B-VG erfließende Rechtsstaatsprinzip verstoßen werde.

 

        3. Der Verfassungsgerichtshof teilt diese Bedenken nicht:

 

        3.1. Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art7 EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg. 11.776/1988 mwN). Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein - und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Art18 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSlg. 13.785/1994, 16.993/2003).

 

        3.2. §13a Abs2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz legt als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Abtrennung eigener "Raucherräume" in Gastronomiebetrieben fest, dass dabei der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringen und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen werden darf. Der Wortlaut der Regelung macht also deutlich, dass der Tabakrauch im Wesentlichen auf einen räumlich vom Nichtraucherbereich abgetrennten Bereich in einem Gastronomiebetrieb beschränkt sein muss. Der Zweck dieser Regelung besteht ausweislich der Erläuterungen darin, Nichtraucher vor Gesundheitsgefährdungen (und nicht schon vor jeder Belästigung) durch Tabakrauch zu schützen. Die Abgrenzung zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen muss daher gewährleisten, dass eine Gesundheitsgefährdung von Nichtrauchern durch das Passivrauchen verhindert wird. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ist demnach sicherzustellen, dass der Rauch aus dem Raucherraum, "außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt" (RV 610 BlgNR 23. GP, 6). Der Gesetzgeber verlangt sohin keine vollständige Trennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen. Vielmehr ist die Wortfolge dahingehend auszulegen, dass eine räumliche Trennung in Form einer baulichen Abgrenzung sichergestellt wird, die Nichtraucher davor schützt, während des Besuches eines Gastronomiebetriebes gesundheitsgefährdendem Tabakrauch ausgesetzt sein zu müssen. Das Rauchen muss daher auf einen eigenen, vom Nichtraucherbereich gesonderten Raum beschränkt bleiben, der aber - wie auch die Bundesregierung darlegt - durchaus an den Nichtraucherraum angrenzen und von diesem durch eine Türe, die jedoch nicht ständig offen gehalten werden dürfte, getrennt sein könnte. Eine vollständige Abtrennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen wird vom Gesetzgeber im Hinblick auf das Ziel der Regelung nicht gefordert.

 

        Sohin ist auch der Sinngehalt der Wortfolge "dass das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird" hinreichend klar bestimmbar. Wie die Bundesregierung ausführt und wie sich im Übrigen bereits aus dem Wortlaut der Regelung erschließen lässt, steht diese Wortfolge in klarer Verbindung - sowohl bezogen auf den Satzbau als auch auf den Sinngehalt - mit der Verpflichtung zur Gewährleistung, dass "der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt". Genau "dadurch" - nämlich durch die Sicherstellung dieser Bedingung - wird auch gewährleistet, dass das Rauchverbot nicht umgangen wird. Die Anforderungen an das Rauchverbot werden von der Zweckrichtung der Regelung mitbestimmt: Das Rauchverbot würde sohin umgangen werden, sobald eine Gesundheitsgefährdung von Nichtrauchern durch die Einwirkung von Tabakrauch zu befürchten ist.

 

        Die Bedenken, dass die Wortfolgen "wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt" und "und dass das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird" nicht hinreichend bestimmt und daher verfassungswidrig wären, treffen sohin nicht zu.

 

        4. Der Antrag ist daher abzuweisen.

 

III.    Diese Entscheidung kann gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
Schlagworte
Gesundheitswesen, Tabak, Nichtraucherschutz, Rechtsstaatsprinzip, Determinierungsgebot, Übergangsbestimmung, VfGH / Individualantrag
Zuletzt aktualisiert am
01.03.2011
Dokumentnummer
JFT_09908999_08G00127_00




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Gericht
Verfassungsgerichtshof (VfGH)
Entscheidungsart
Beschluss
Dokumenttyp
Entscheidungstext
Sammlungsnummer
******
Geschäftszahl
G142/09
Entscheidungsdatum
07.10.2009
Index
82 Gesundheitsrecht
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
B-VG Art139 Abs1 / Individualantrag
TabakG §13a Abs3, §18 Abs6
VfGG §62 Abs1
Leitsatz
Zurückweisung des Individualantrags eines Gastgewerbebetreibers auf Aufhebung von Nichtraucherschutzbestimmungen im TabakgesetzNächstes Suchergebnis in der Fassung der Novelle 2008 mangels Darlegung der aktuellen und unmittelbaren Betroffenheit
Spruch

        Der Antrag wird zurückgewiesen.
Begründung

Begründung:

 

I.      1. Der Antragsteller ist Eigentümer und Betreiber eines gastgewerblichen Betriebes, in welchem Speisen und Getränke verabreicht werden.

 

        Mit dem vorliegenden, auf Art140 B-VG gestützten Antrag begehrt der Antragsteller, §13a Abs3 des Bundesgesetzes über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis), BGBl. 431/1995 in der Fassung BGBl. I 120/2008, in eventu §13a Abs3 Z1 leg.cit., in eventu §13a Abs3 Z2 leg.cit. sowie §18 Abs6 leg.cit., in eventu die Wortfolge "erst ab dem 1. Juli 2010" in §18 Abs6 leg.cit., als verfassungswidrig aufzuheben.

 

        2. Das Bundesgesetz über das Herstellen und das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und den Nichtraucherschutz (Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis), BGBl. 431/1995 in der Fassung BGBl. I 120/2008, lautet in seinen maßgeblichen Teilen wie folgt (die gemäß den beiden Hauptbegehren angefochtenen Gesetzesbestimmungen sind hervorgehoben):

 

"Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

 

§13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

 
                              

1.
   

der Betriebe des Gastgewerbes gemäß §111 Abs1 Z2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2.
   

der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß §111 Abs1 Z1 oder Abs2 Z2 oder 4 der GewO,

3.
   

der Betriebe gemäß §2 Abs9 oder §111 Abs2 Z3 oder 5 der GewO.

 

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

 

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

 

        1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m² aufweist, oder,

 

        2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m² und 80 m² aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

 

(4) - (5) [...]

 

        [...]

 

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

 

§13c. (1) Die Inhaber von

 
                              

1.
   

Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß §12,

2.
   

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß §13,

3.
   

Betrieben gemäß §13a Abs1,

 

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§12 bis 13b einschließlich einer gemäß §13b Abs4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

 

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

 

        1. - 3. [...]

 

        4. in den Räumen der Betriebe gemäß §13a Abs1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß §13a Abs4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß §13a Abs4 Z1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

 

        5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß §13a Abs1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß §13a Abs2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß §13a Abs4 Z1 bis 4 gilt;

 

        6. die Bestimmungen des §13a Abs4 Z4 oder Abs5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

 

        7. der Kennzeichnungspflicht gemäß §13b oder einer gemäß §13 Abs5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

 

        [...]

 

Übergangs- und Schlußbestimmungen

 

        [...]

 

§18. (1) - (5) [...]

 

(6) Auf

 
                              

1.
   

Betriebe des Gastgewerbes gemäß §111 Abs1 Z2 der GewO,

2.
   

Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß §111 Abs1 Z1 oder Abs2 Z2 oder 4 der GewO sowie

3.
   

Betriebe gemäß §2 Abs9 oder §111 Abs2 Z3 oder 5 der GewO

 

sind die §§13a, 13b, 13c sowie 14 Abs4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß §13b Abs5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

 

(7) Voraussetzungen gemäß Abs6 sind:

 

        1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,

 

        2. die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m²,

 

        3. die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im §13a Abs2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§13a Abs3 Z2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden."

 

        3. Zu seiner Antragslegitimation führt der Antragsteller Folgendes aus (Hervorhebungen wie im Original):

 

"A.

        [...]

 

        Der Antragsteller hat auf Grund des §189 Abs1 Z2, 3 und 4 GewO 1973 eine Konzession für die Ausübung eines reglementierten Gewerbes erhalten. Er verfügt über eine Gewerbeberechtigung im Sinne des GewO 1994. Diese Berechtigung begründet ein subjektiv-öffentliches Recht und räumt dem Antragsteller [...] vor staatlichen Eingriff[en] eine individuell geschützte Rechtssphäre ein.

 

        Durch das im TabakG nomierte Rauchverbot wird der Antragsteller unmittelbar durch das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis - in Hinblick auf dessen Verfassungswidrigkeit - in seinen Rechten verletzt. Dies betrifft insbesondere das Recht der Vertragsfreiheit als Gewerbetreibender (vgl. etwa VfSlg. 10313/1984, 11558/1987, 11853/1988, 12379/1990).

 

        Gemäß §13c TabakG hat der Antragsteller als Inhaber eines Betriebes gemäß §13a Abs1 TabakG für die Einhaltung der Bestimmung des TabakG Sorge zu tragen. Er hat gemäß §13c Abs2 TabakG auch dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen seines Betriebes Rauchverbot besteht und nicht geraucht wird. Dem Antragsteller wird sohin durch das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis eine Handlungspflicht auferlegt. Der Antragsteller muss etwa rauchende Personen auffordern, dies zu unterlassen und diese Personen notwendigenfalls aus seinem Lokal verweisen. Der Antragsteller führt seinen Betrieb als 'Nichtraucherlokal'.

 

        Es liegt sohin ein unmittelbarer Eingriff in die Rechtssphäre des Antragstellers vor, zumal auf Grund der bestehenden Nichtraucherschutzbestimmungen in seine Vertragsfreiheit eingegriffen wird, da er mit Gästen, die während der Verabreichung von Getränken oder Speisen rauchen wollen, keinen Vertrag abschließen kann, da er dafür Sorge zu tragen hat, dass in seinem Lokal nicht geraucht wird. Darüber hinaus besteht auch ein unmittelbarer Eingriff in seine Rechtssphäre, da ihm eine positive Handlungspflicht, nämlich die Einhaltung der Nichtraucherschutzbestimmungen, etwa durch das Aufstellen von Rauchverbotszeichen, das Auffordern der Gäste zum Nichtrauchen und bei Weigerung, allenfalls auch der Verweis aus dem Lokal, auferlegt wird.

 

        Darüber hinaus kommt es auch zu einem Eingriff in seine Erwerbsfreiheit, da er ein bestimmtes Spektrum seiner Gäste, nämlich rauchende Gäste, nicht bewirten darf und diese notwendigenfalls auch aus dem Lokal verweisen muss, um nicht sich selbst [nicht] einer (Straf)Rechtswidrigkeit auszusetzen. Der Antragsteller hat sohin nicht nur ein wirtschaftliches, sondern auch ein rechtliches Interesse, dass die bekämpften Bestimmungen als verfassungswidrig aufgehoben werden.

 

        Es kommt sohin zu einem unmittelbaren Eingriff in die Rechtsphäre des Antragstellers.

 

B.

 

        Die bekämpften Gesetzesbestimmungen sind ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für ihn wirksam geworden. Für den Fall eines Zuwiderhandelns gegen die im Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nomierten Rauchverbote muss der Antragsteller mit der Verhängung einer Verwaltungsstrafe rechnen, was ihm nicht zumutbar ist. Es steht ihm auch kein anderer zumutbarer Weg zur Verfügung, um sich gegen das verfassungswidrige Gesetz zur Wehr setzen zu können. Gegen den Antragsteller ist kein gerichtliches oder verwaltungsbehördliches Verfahren anhängig, in welchem der Antragsteller eine amtswegige Antragstellung an den VfGH anregen oder nach Durchlaufen des administrativen Instanzenzuges beim VfGH eine Beschwerde einbringen könnte. Dem Antragsteller ist die Provozierung eines Strafverfahrens nicht zumutbar (vgl. VfSlg 12.379/1990, 13725/1994, 13.822/1994, u.v.a.).

 

        Die Möglichkeit der Stellung eines Ansuchens um eine Ausnahmebewilligung ist nicht vorgesehen und auch nicht möglich. Die Möglichkeit der Erwirkung eines Feststellungsbescheides schließt die Zulässigkeit eines Individualantrages nicht aus, wenn der einzige Zweck des Feststellungsbescheides darin bestünde, damit ein Mittel zu gewinnen und die gegen eine Norm bestehende[n] Bedenken [an den] VfGH heranzutragen (vgl. VfSlg 12.227/1989, 13.743/1994, 13.880/1994). Da der Antragsteller über eine Grundfläche von über 80 m² aufweist, kann keine rechtskräftige Entscheidung im Sinne des §13a Abs3 Z2 TabakG erwirkt werden. Selbst wenn ein solcher Antrag gestellt werden würde, wäre der Zweck eines solchen Antrages ausschließlich der, um damit ein Mittel zu gewinnen, um die gegen eine Norm bestehende[n] Bedenken an den VfGH heranzutragen. Dies ist nicht zumutbar. Umbauarbeiten wird der Antragsteller keine vornehmen."

 

        In der Sache behauptet der Antragsteller mit näherer Begründung Verstöße der angefochtenen Gesetzesbestimmungen gegen den Gleichheitssatz und das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung.

 

        4. Die Bundesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie die Zulässigkeit des Antrages bestreitet, auf Grund prozessualer Vorsicht aber auch zu den Bedenken des Antragstellers gegen die angefochtenen Gesetzesbestimmungen Stellung nimmt. Sie stellt den Antrag, der Verfassungsgerichtshof wolle den Antrag als unzulässig zurückweisen oder aussprechen, dass die angefochtenen Absätze, eventualiter die angefochtenen Wortfolgen, nicht als verfassungswidrig aufgehoben werden.

 

        Zur Antragslegitimation führt die Bundesregierung Folgendes aus:

 

        "1. Der Antrag umfasst seinem Wortlaut nach §13a Abs3 (Antragspunkt 1.) und §17 Abs6 TabakG (Antragspunkt 2.). In der Begründung finden sich jedoch nur Ausführungen zur Verfassungswidrigkeit des §13a Abs3 und des §18 Abs6 leg. cit. Die Bundesregierung geht daher in weiterer Folge davon aus, dass es sich um ein Versehen handelt und anstatt des §17 Abs6 der §18 Abs6 TabakG bekämpft wird. Im Hinblick auf §17 Abs6 TabakG wäre der Antrag schon mangels Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Art140 Abs1 B-VG (dazu sogleich) jedenfalls unzulässig.

 

        2. Spezifische Voraussetzung für die Zulässigkeit von Individualanträgen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (beginnend mit VfSlg. 8009/1977) einerseits, dass der Antragsteller behauptet, unmittelbar durch das angefochtene Gesetz - im Hinblick auf dessen Verfassungswidrigkeit - in seinen Rechten verletzt worden zu sein, dann aber auch, dass das Gesetz für den Antragsteller tatsächlich, und zwar ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides wirksam geworden ist. Grundlegende Voraussetzung der Antragslegitimation ist, dass das Gesetz in die Rechtssphäre des Antragstellers nachteilig eingreift und diese - im Falle seiner Verfassungswidrigkeit - verletzt. Das Bestehen einer eingriffsfähigen Rechtssphäre ist vom Antragsteller darzutun (vgl. zB VfSlg. 14.338/1995).

 

        Nicht jedem Normadressaten aber kommt die Anfechtungsbefugnis zu. Es ist darüber hinaus erforderlich, dass das Gesetz selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist jedenfalls nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch das Gesetz selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteterweise - rechtswidrigen Eingriffes zur Verfügung steht (vgl. zB VfSlg. 10.511/1985, 11.726/1988, 13.870/1994, 15.773/2000).

 

        Was §13a Abs3 TabakG betrifft, so ist aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, sein Lokal weise eine Grundfläche von mehr als 80 m² auf, klar abzuleiten, dass auf ihn die Bestimmung keine Anwendung findet. Im Hinblick auf §18 Abs6 TabakG fehlt im Antrag jegliche Darlegung der Betroffenheit. Der Beschwerdeführer macht insbesondere keinerlei Angaben dazu, über wie viele Räume das von ihm betriebene Gasthaus verfügt (§18 Abs7 Z1 TabakG), und weiters, ob er bauliche Maßnahmen im Sinne des §18 Abs7 Z3 TabakG unverzüglich nach der Kundmachung des BGBl. I Nr. 120/2008 in die Wege geleitet hat, sodass eine Beurteilung, ob und inwieweit §18 Abs6 leg. cit. auf den Antragsteller überhaupt anzuwenden ist, nicht möglich ist.

 

        3. Der Verfassungsgerichtshof hat weiters bereits wiederholt ausgeführt, dass das Ziel eines Individualantrages in der Behebung der geltend gemachten Rechtsverletzung zu erblicken ist, sodass die Antragslegitimation nur dann bejaht werden kann, wenn die Aufhebung der angefochtenen Gesetzesbestimmung die Rechtsposition des Antragstellers dergestalt verändert, dass die behaupteten belastenden Rechtswirkungen entfallen. Würde dies trotz Aufhebung der bekämpften Bestimmung nicht eintreten, liegt die Antragslegitimation nicht vor (vgl. zB VfSlg. 10.593/1985, 12.750/1991, 13.397/1993, 16.825/2003; 18.235/2007; Beschluss vom 26. Juni 2008, G6,7/08). Nach Ansicht der Bundesregierung ist ein solcher Fall hier gegeben: Weder durch die Aufhebung des §13a Abs3 noch des §18 Abs6 TabakG (oder von Wortfolgen derselben) würde sich die Rechtsposition des Antragstellers im Hinblick auf die von ihm als verletzt angesehenen Rechte verändern. Auf Grund der von ihm nicht in den Antrag miteinbezogenen Bestimmungen des §13a Abs1 und 2 TabakG bestünde in seinem Gewerbebetrieb, der nach seinem eigenen Vorbringen eine Fläche von mehr als 80 m² umfasst, auch nach Aufhebung dieser Bestimmungen (oder auch nur der in den Eventualanträgen benannten Wortfolgen) unverändert Rauchverbot (Abs1) bzw. wäre das Rauchen nur in allenfalls vorhandenen abgetrennten Räumen (Abs2) zulässig. Welche Bestimmung konkret Anwendung findet, kann im Hinblick auf die fehlenden Angaben des Antragstellers zur Anzahl der Räume (s. bereits oben 1.2.) nicht beurteilt werden."

 

II.      Der Antrag ist unzulässig.

 

         1. Gemäß Art140 B-VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über die Verfassungswidrigkeit von Gesetzen auch auf Antrag einer Person, die unmittelbar durch diese Verfassungswidrigkeit in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, sofern das Gesetz ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für diese Person wirksam geworden ist. Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner mit VfSlg. 8009/1977 beginnenden ständigen Rechtsprechung ausgeführt hat, ist daher grundlegende Voraussetzung für die Antragslegitimation, dass das Gesetz in die Rechtssphäre der betroffenen Person unmittelbar eingreift und sie - im Fall seiner Verfassungswidrigkeit - verletzt. Hiebei hat der Verfassungsgerichtshof vom Antragsvorbringen auszugehen und lediglich zu prüfen, ob die vom Antragsteller ins Treffen geführten Wirkungen solche sind, wie sie Art140 Abs1 letzter Satz B-VG als Voraussetzung für die Antragslegitimation fordert (vgl. zB VfSlg. 11.730/1988, 15.863/2000, 16.088/2001, 16.120/2001).

 

         Gemäß §62 Abs1 VfGG hat ein Antrag auf Normenkontrolle, der von einer Person gestellt wird, die unmittelbar durch die Rechtswidrigkeit einer Norm in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, demgemäß darzutun, inwieweit die Norm ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für die Person wirksam geworden ist, inwieweit die Norm also in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar nachteilig eingreift. Das Fehlen dieser Darlegung ist kein behebbares Formgebrechen, sondern ein Prozesshindernis. Sie zählt zu den Inhaltserfordernissen eines zulässigen Normprüfungsantrages (vgl. VfSlg. 17.111/2004, 18.187/2007).

 

         2. Der Antragsteller begehrt die Aufhebung des §13a Abs3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, eventualiter §13a Abs3 Z1 oder Z2 leg.cit., und - der Begründung seines Antrages nach - des §18 Abs6 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, eventualiter der Wortfolge "erst ab dem 1. Juli 2010" in §18 Abs6 leg.cit., als verfassungswidrig. Der Antragsteller tut aber nicht dar, durch die bekämpften Gesetzesbestimmungen in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Wie aus dem oben wiedergegebenen Vorbringen des Antragstellers hervorgeht, führt er aus, durch "das im TabakG normierte Rauchverbot", welches für gastgewerbliche Betriebe in §13a Abs1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz niedergelegt ist, sowie durch §13c Abs1 und Abs2 leg.cit., womit den Inhabern gastgewerblicher Betriebe die Verpflichtung auferlegt wird, für die Einhaltung näher bezeichneter Bestimmungen des Tabakgesetzes sowie dafür Sorge zu tragen, dass in ihren Betrieben nicht geraucht wird, unmittelbar in seiner Vertrags- und seiner Erwerbsfreiheit betroffen zu sein. Angaben, anhand derer die aktuelle und unmittelbare Betroffenheit des Antragstellers durch die bekämpften Gesetzesbestimmungen beurteilt werden könnte, enthält der Antrag dagegen nicht.

 

         Der Antrag ist daher wegen fehlender Legitimation zurückzuweisen.

 

         3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs3 Z2 lite VfGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.
Schlagworte
VfGH / Individualantrag, VfGH / Formerfordernisse
Zuletzt aktualisiert am
10.11.2009
Dokumentnummer
JFT_09908993_09G00142_00
« Letzte Änderung: Dezember 11, 2011, 22:37:03 Nachmittag von admin »


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VwGH zu UVS-Tirol: Innsbruck, Hauptraum rauchfrei - trotz Lüftung!
« Antwort #3 am: Juni 23, 2011, 19:22:42 Nachmittag »

Gericht
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
Entscheidungsart
Erkenntnis
Dokumenttyp
Entscheidungstext
Geschäftszahl
2011/11/0035
Entscheidungsdatum
29.03.2011
Index
001 Verwaltungsrecht allgemein;
82/02 Gesundheitsrecht allgemein;
Norm
TabakG 1995 §13a Abs2;
TabakG 1995 §13a Abs3;
TabakG 1995 §13a;
TabakG 1995 §13c;
TabakG 1995 §14 Abs4;
VwRallg;
Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn): 2011/11/0038 E 29. März 2011
Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Trefil, über die Beschwerde der J L in I, vertreten durch Dr. Thomas Girardi, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Stainerstraße 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 14. Dezember 2010, Zl. uvs-2010/23/2758-3, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Gesundheit), zu Recht erkannt:
Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung

Die Beschwerdeführerin wurde mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid unter Spruchpunkt I. Faktum D (nur dieser Spruchteil ist Gegenstand der vorliegenden Beschwerde) einer Übertretung des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 2 Z. 4 und § 13a Abs. 1 des Tabakgesetzes schuldig erkannt, wobei eine Geldstrafe von EUR 800,-- sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe über sie verhängt wurde.

Der Beschwerdeführerin wurde folgende Tat zur Last gelegt:

"Sie, Frau J., haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungemäß zur Vertretung der T. GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs. 1 VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die T. GmbH als Inhaberin des Gastbetriebes 'T.' in I. (mit Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw. für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt, sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs. 2 des Tabakgesetzes handelt, - es hat am 1.7.2010 im gesamten Gastbetrieb T. in I., aufgrund des Umstandes gemäß § 13a Abs. 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte, im Erdgeschoss gelegene und mit einer Galerie und ähnlichen Einrichtungen ausgestattete und sich auf das Niveau des ersten Obergeschoßes erstreckende Gastraum, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs. 2 zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist, vom (betriebsinternen) Rauchverbot nicht zur Gänze erfasst war (geraucht wurde im hinteren Teil der Hauptraumräumlichkeiten, welche zum vorderen Teil derselben räumlich nicht abgegrenzt ist) erfasst war, sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs. 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war - am 1.7.2010 entgegen der dieser, nämlich der T. GmbH als Betriebsinhaberin durch § 13c Abs. 2 Ziff. 4 des Tabakgesetzes auferlegten Verpflichtung das Personal dieses Gastbetriebes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen hat, Raucherinnen und Rauchern das dortige Rauchen zu verbieten, auf das im dortigen Gastbetrieb bestehende generelle Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen hat sowie Aschenbecher auf Tischen aufgestellt waren und damit nicht dafür Sorge getragen hat, dass aufgrund des im dortigen Gastbetrieb bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste dieses Gastbetriebes am 1.7.2010 um ca. 17.00 Uhr nicht geraucht wurde, weil - wie anlässlich einer seinerzeitigen amtlichen Kontrolle festgestellt wurde - am 1.7.2010 um ca. 17.00 Uhr vier Personen (Gäste) in dem zuvor als Hauptraum des dortigen Gastbetriebes beschriebenen Gastraumes Zigaretten geraucht haben."

In der Begründung stellte die belangte Behörde als entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest, die Beschwerdeführerin sei gemeinsam mit einer weiteren Person handelsrechtliche Geschäftsführerin der T. GmbH, die ein Gastgewerbe betreibe. Der Betrieb (Betriebsanlage) bestehe einerseits aus dem nördlich gelegenen Gastraum, der sich über zwei Geschosse erstrecke (Erdgeschoss samt Galerie im Obergeschoss) und welcher der bei weitem größte Raum des Betriebes sei.
Die von der Beschwerdeführerin ursprünglich mit Bauanzeige bekannt gegebenen Umbaumaßnahmen (raumhohe Abtrennung im Erdgeschoss) seien nicht durchgeführt worden. Der beschriebene Gastraum sei zum Tatzeitpunkt als Rauchergastraum gekennzeichnet gewesen, auf nahezu allen Tischen seien Aschenbecher aufgestellt gewesen und zum Tatzeitpunkt hätten vier Personen in diesem Raum geraucht. Die Betriebsanlage bestehe weiters aus einem südlich gelegenen kleineren Gastraum, der zum Tatzeitpunkt als Nichtrauchergastraum mit einem entsprechenden Symbol gemäß Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung gekennzeichnet gewesen sei.
Diese Sachverhaltsfeststellungen stützte die belangte Behörde in ihrer Beweiswürdigung u.a. auf die Aussagen eines in der mündlichen Verhandlung vernommenen Zeugen, der angegeben habe, dass zum Tatzeitpunkt mehrere Personen im Hauptraum des Gastgewerbebetriebes Zigaretten geraucht hätten.

In der rechtlichen Beurteilung gab die belangte Behörde die maßgebenden Rechtsvorschriften wieder und führte zum genannten Tatvorwurf (auf Seite 18 des angefochtenen Bescheides offenbar irrtümlich unter der Überschrift "Zu Spruchpunkt II.") aus, dass gegenständlich "kein Ein-Raum-Gastlokal im Sinn des § 18 Abs. 7 Z. 1 TabakgesetzNächstes Suchergebnis" vorliege. Wie sich nämlich aus den (zitierten) Gesetzesmaterialien und dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009, G 127/08-10, ergebe, sei ein Raum als umschlossene Einheit, die von Türen abgegrenzt werde, anzusehen. Die beschriebene gegenständliche Gastgewerbebetriebsanlage bestehe demnach aus mehr als bloß einem Gastraum. Abgesehen vom Windfang, der im vorliegenden Fall aus drei Türen bestehe und bis zur Decke hin baulich abgeschlossen sei, bestehe das Gastgewerbelokal im vorliegenden Fall aus den zwei genannten Gasträumen, weil auch der genannte südliche Gastraum mit einer Türe abgegrenzt sei. Die Beschwerdeführerin könne sich daher nicht auf § 18 Abs. 7 Z. 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis und auf die damit zusammenhängende Bestimmung des § 18 Abs. 6 leg. cit. berufen. Sie habe daher die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht begangen.

Zum Verschulden verwies die belangte Behörde auf § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG. Da es sich gegenständlich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt handle und die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht habe, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden treffe, sei von Fahrlässigkeit auszugehen. Zur Strafhöhe verwies die belangte Behörde, ausgehend vom Strafrahmen des § 14 Abs. 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, der bis zu EUR 2.000,-- reiche, auf das Verschulden und die Einkommensverhältnisse der Beschwerdeführerin sowie auf den nicht unerheblichen Unrechtsgehalt der Tat, da die Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Räumen, insbesondere auch im Bereich der Gastronomie, eine wichtige gesundheitspolitische Maßnahme darstelle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof - in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat - erwogen hat:

Das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 in der hier maßgebenden

Fassung BGBl. I Nr. 120/2008, lautet auszugsweise:

"Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

     1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

     2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

     3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

     1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

     2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

     …

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

     …

     3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1, haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

     …

     4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht (…) nicht geraucht wird;

     …

Strafbestimmungen

     § 14.

     …

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

     …

     § 18.

     …

(6) Auf
                              

1.
   

Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der GewO,

2.
   

Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie
   

              3.              Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs. 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs. 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs. 6 sind:

     1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,
                              

2.
   

die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,

3.
   

die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs. 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs. 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden."
   

Die Gewerbeordnung 1994 in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 42/2008 lautet auszugsweise:
   

"Gastgewerbe

§ 111. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) bedarf es für
                              

1.
   

die Beherbergung von Gästen;

2.
   

die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.
   

…"
   

Zunächst ist zum Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses festzuhalten, dass aus der wiedergegebenen Tatumschreibung - auch wenn diese aufgrund der Anreicherung mit Elementen der Begründung die gewünschte Übersichtlichkeit vermissen lässt - mit noch hinreichender Deutlichkeit der Tatvorwurf hervorgeht, die Beschwerdeführerin habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin einer das Gastgewerbe (Betriebsart Restaurant) betreibenden juristischen Person zu verantworten, dass zum Tatzeitpunkt vier Gäste im Hauptraum dieses Gastgewerbebetriebes trotz Rauchverbotes geraucht haben. Nach der Tatumschreibung ergibt sich das Rauchverbot gegenständlich aus § 13a Abs. 2 zweiter Satz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, weil die Gäste - im Hauptraum des gegenständlichen Gastgewerbebetriebes - Zigaretten geraucht hätten.
   

Festzuhalten ist weiters, dass zum angelasteten Tatzeitpunkt (1. Juli 2010) die hier maßgebenden Bestimmungen der §§ 13a, 13c und § 14 Abs. 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis idF BGBl. I Nr. 120/2008 zufolge § 18 Abs. 6 leg. cit. - jedenfalls (selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs. 7) - anzuwenden waren. Die Beschwerde bestreitet im Übrigen auch nicht, dass der Tatzeitpunkt im vorliegenden Fall im zeitlichen Geltungsbereich der als übertreten bezeichneten Bestimmungen lag.
   

Die Beschwerdeführerin lässt auch unbestritten, dass sie handelsrechtliche Geschäftsführerin der im Spruch des angefochtenen Bescheides bezeichneten juristischen Person ist, die ihrerseits am angelasteten Ort das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Restaurants (somit das Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994) betreibt. Ebenso unbestritten sind die Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde, wonach die gegenständliche Betriebsanlage aus zumindest zwei Gasträumen besteht, nämlich aus dem nördlich gelegenen Hauptraum und dem südlich gelegenen kleineren Gastraum. Unstrittig ist schließlich, dass sich zum Tatzeitpunkt im Hauptraum des Gastgewerbebetriebes vier Gäste aufhielten, die Zigaretten rauchten.
   

Die Beschwerde vertritt zusammengefasst vielmehr den Rechtsstandpunkt, dass der Hauptraum ihres Gastgewerbebetriebes vom gesetzlichen Rauchverbot nicht bzw. nicht zur Gänze erfasst sei, weil sie durch eine installierte Lüftungsanlage den Nichtrauchern einen besseren Schutz gewähren könne, als dies durch eine bauliche Abtrennung des Nichtraucherbereiches vom Raucherbereich etwa mittels einer Türe möglich sei. Die Lüftungsanlage der Beschwerdeführerin garantiere im Raucherbereich (des Hauptraumes) einen ständigen Unterdruck, sodass eine Luftströmung in den Überdruckbereich (Nichtraucherbereich des Hauptraumes) gänzlich ausgeschlossen sei.
Gemäß § 13a Abs. 2 (erster Satz) Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gelte das Rauchverbot nicht, wenn der Gastwirt gewährleiste, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringe und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen werde. Mit dieser Regelung habe der Gesetzgeber dem Gastronomen freigestellt, mit welchen Maßnahmen dieser den Nichtraucherschutz gewährleiste. Eine bauliche Abtrennung des Nichtraucherbereiches vom Raucherbereich sei daher gesetzlich nicht zwingend, vielmehr könne der Nichtraucherschutz auch durch andere Maßnahmen, wie eben durch eine effektive Lüftungsanlage, sicher gestellt werden (Vergleich mit §§ 364 ff ABGB, nach denen der Nachbar ebenfalls keine konkreten Maßnahmen fordern dürfe). Auch der Verfassungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, G 127/08, ausgeführt, dass gemäß § 13a Abs. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gewährleistet sein müsse, dass eine Gesundheitsgefährdung (und nicht jede Belästigung) von Nichtrauchern durch Passivrauchen verhindert werde. Da somit die von der Beschwerdeführerin gesetzte Maßnahme (Einbau einer Lüftungsanlage) rechtserheblich sei, hätte die belangte Behörde das von der Beschwerdeführerin verlangte Gutachten betreffend die Wirksamkeit der von der Beschwerdeführerin gesetzten lüftungstechnischen Maßnahme einholen müssen.
   

Wie dargestellt vertritt die belangte Behörde im vorliegenden Beschwerdefall im Kern die Auffassung, in der gegenständlichen, aus mehreren Gasträumen bestehenden Gastgewerbebetriebsanlage gelte jedenfalls im Hauptraum das Rauchverbot des § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, wohingegen die Beschwerdeführerin zusammengefasst auf dem Standpunkt steht, das in Rede stehende Rauchverbot bestehe nicht im gesamten Hauptraum des Gastgewerbebetriebes, wenn durch technische Maßnahmen gewährleistet werde, dass im Sinne des § 13a Abs. 2 erster Satz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Bereiche dieses Hauptraumes dringe.
Zentrale Frage des vorliegenden Falles ist somit die Geltung bzw. Reichweite des Rauchverbotes im Hauptraum des Gastgewerbebetriebes.
   

Das Beschwerdevorbringen ist nicht zielführend:
   

§ 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ("Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie") normiert, wie sich schon aus dem Wortlaut des Abs. 1 ergibt, die Regel, dass grundsätzlich in allen Räumen, die der Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste dienen, Rauchverbot besteht. Auch die Erläuterungen (RV 610 BlgNR XXIII. GP, 6) zur Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 sprechen davon, dass in den Einrichtungen der Gastronomie "generell" Rauchverbot gelte, jedoch unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen möglich sein sollen.
   

Ausnahmen von dieser Regel des Rauchverbotes normieren § 13a Abs. 2 leg. cit. (für Gastgewerbebetriebe mit mehr als einem Gastraum) und Abs. 3 (für bestimmte kleinere Gastgewerbebetriebe mit bloß einem Gastraum).
   

Da die von der Beschwerdeführerin vertretene juristische Person unstrittig einen Gastgewerbebetrieb mit mehr als einem Gastraum betreibt, käme für sie nur der Ausnahmetatbestand des § 13a Abs. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in Betracht.
   

§ 13a Abs. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis verlangt für die Ausnahme vom Rauchverbot die Erfüllung mehrerer Kriterien, die im ersten und zweiten Satz dieser Bestimmung aufgezählt und - kumulativ - zu erfüllen sind.
   

Während § 13a Abs. 2 erster Satz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis neben dem Vorhandensein von mehr als einer (für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneten) Räumlichkeit u. a. verlangt, es müsse gewährleistet sein, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt, verlangt § 13a Abs. 2 zweiter Satz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis zusätzlich, dass (u.a.) der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene "Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein muss".
   

Damit hat der Gesetzgeber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass bei Gastgewerbebetrieben mit mehr als einem Gastraum "der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum" - somit der gesamte Hauptraum - dem Rauchverbot unterliegt, das Rauchen daher (unter den weiteren Voraussetzungen dieser Ausnahmebestimmung) nur in den anderen (Neben-)Gasträumen gestattet werden darf. Dies wird auch durch die Erläuterungen (RV 610 BlgNR XXIII. GP, 3) bekräftigt, nach denen das Ziel der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 der gesetzliche Nichtraucherschutz in der Gastronomie ist, wobei "abgetrennte Raucherzonen" gestattet sein sollen.
   

Die Beschwerdeführerin ist daher im Unrecht, wenn sie meint, das Rauchverbot im Hauptraum könne (mit entsprechenden Belüftungsmaßnahmen) auf bestimmte Teile des Hauptraumes begrenzt werden (vgl. dazu auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009, B 776/09, wonach innerhalb eines Raumes angesichts des zwangsläufig begrenzten Luftaustausches rauchfreie Luft nur gewährleistet sein könne, wenn darin überhaupt nicht geraucht werde). Daher gilt in Gastgewerbebetrieben mit mehr als einem Gastraum das Rauchverbot jedenfalls im gesamten Hauptraum.
   

Dieses Ergebnis steht im Übrigen auch mit dem in der Beschwerde zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009, G 127/08, im Einklang, in dem zu § 13a Abs. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ausgesprochen wurde, dass der Tabakrauch im Wesentlichen "auf einen räumlich vom Nichtraucherbereich abgetrennten Bereich in einem Gastronomiebetrieb beschränkt sein muss".
Vor diesem Hintergrund sieht sich der Verwaltungsgerichtshof nicht veranlasst, der Anregung der Beschwerdeführerin auf Anfechtung des § 13a Abs. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis bzw. einer Wortfolge desselben beim Verfassungsgerichtshof nachzukommen.
   

Im Übrigen ist das Argument der Beschwerdeführerin, die Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 2 erster Satz (letzter Halbsatz) Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ermögliche dem Gastronomen die freie Wahl der für den Nichtraucherschutz zu ergreifenden Maßnahmen, nicht zielführend, weil die Ausnahmebestimmung des Abs. 2 leg. cit. - wie dargelegt - nicht bloß die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des ersten, sondern auch des zweiten Satzes des § 13a Abs. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz verlangt, somit u.a. ein Rauchverbot zumindest im Hauptraum.
   

Da nach dem Gesagten der Hauptraum der gegenständlichen Gastgewerbebetriebsanlage somit - jedenfalls - dem Rauchverbot unterliegt und daran auch eine effektive Lüftungsanlage nichts ändern kann, ist der belangten Behörde entgegen dem Beschwerdevorbringen kein Verfahrensmangel vorzuwerfen, wenn sie zur Wirksamkeit der Lüftungsanlage kein Sachverständigengutachten einholte.
   

Da somit bereits die Beschwerde zeigt, dass dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung abzuweisen.

Wien, am 29. März 2011
Schlagworte
Auslegung Anwendung der Auslegungsmethoden Verhältnis der wörtlichen Auslegung zur teleologischen und historischen Auslegung Bedeutung der Gesetzesmaterialien VwRallg3/2/2
Im RIS seit
05.05.2011
Zuletzt aktualisiert am
23.05.2011
Dokumentnummer
JWT_2011110035_20110329X00


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VwGH - wegen UVS-OÖ./Linz: Cafe S. im Lentia "durchgefallen"
« Antwort #4 am: Juni 23, 2011, 19:46:33 Nachmittag »

Gericht
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
Entscheidungsart
Erkenntnis
Dokumenttyp
Entscheidungstext
Geschäftszahl
2009/11/0209
Entscheidungsdatum
21.09.2010
Index
001 Verwaltungsrecht allgemein;
10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG);
40/01 Verwaltungsverfahren;
82/02 Gesundheitsrecht allgemein;
Norm
B-VG Art18 Abs1;
B-VG Art7 Abs1 ;
TabakG 1995 §1 Z11;
TabakG 1995 §13 Abs1;
TabakG 1995 §13 Abs2;
TabakG 1995 §13;
TabakG 1995 §13a;
TabakG 1995 §13c ;
TabakG 1995 §13c Abs1 ;
TabakG 1995 §13c Abs2 Z3;
TabakG 1995 §13c;
TabakG 1995 §14 Abs4;
TabakG 1995 §14;
VStG §44a Z1;
VwRallg;
Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Trefil, über die Beschwerde des C S in L, vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Landstraße 49, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 15. Mai 2009, Zl. VwSen-240668/22/Ste, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Gesundheit), zu Recht erkannt:
Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung

I.

     1. Mit im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich (UVS) vom 15. Mai 2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der G. GmbH, die aufgrund eines Mietvertrages Inhaberin des Cafe S. an einer näher bezeichneten Adresse im Einkaufszentrum L. sei, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass für den als "Cafe S." bezeichneten Bereich des Teils des Raumes des öffentlichen Ortes "Einkaufszentrum L." das Personal des Cafes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen worden sei, Rauchern das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen worden sei und teilweise Aschenbecher auf Tischen aufgestellt gewesen seien und damit nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass trotz des dort bestehenden Rauchverbotes durch Gäste des Cafes zu näher bezeichneten Zeiten nicht geraucht würde.
Der Beschwerdeführer habe dadurch § 13 Abs. 1 iVm. § 13c Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 3 und § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, zuletzt geändert durch die Novelle BGBl. I Nr. 105/2007, verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung werde über den Beschwerdeführer gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes iVm. § 9 VStG eine Geldstrafe von EUR 300,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 50 Stunden) verhängt. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR 30,-- zu leisten.

In der Begründung führte der UVS aus, die G. GmbH sei aufgrund eines Mietvertrages Inhaberin des als "Cafe S."

bezeichneten Bereichs (der Zone) im Einkaufszentrum L. Der Beschwerdeführer sei seit 28. Februar 2008 handelsrechtlicher Geschäftsführer der G. GmbH. Zu näher bezeichneten Zeiten im Jänner 2009 sei im Cafe S. von Gästen geraucht worden. Der Beschwerdeführer habe zu diesen Zeiten keine Maßnahmen zur Einhaltung des Rauchverbotes getroffen. Insbesondere habe er sein Personal nicht darüber informiert und nicht angewiesen, Rauchern das Rauchen zu verbieten und auch nicht angewiesen, keine Aschenbecher auf den Tischen aufzustellen. Nur auf einigen Tischen seien kleine Schilder mit Rauchverbotshinweisen aufgestellt worden.

In rechtlicher Hinsicht führte der UVS aus, das Tatbild der in § 13c Abs. 1 Z. 2 des Tabakgesetzes umschriebenen Verwaltungsübertretung verwirkliche, wer als Inhaber eines Raumes eines öffentlichen Ortes nicht dafür Sorge trage, dass in einem solchen Raum, sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht, nicht geraucht wird. Die G. GmbH sei Mieterin und damit Inhaberin des als "Cafe S." bezeichneten Bereichs (der Zone) im Einkaufszentrum L. Öffentlicher Ort sei nach der Legaldefinition des § 1 Z. 11 des Tabakgesetzes jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden könne. Nach den Gesetzesmaterialien zählten hiezu auch Einkaufszentren.
Das Einkaufszentrum L. sei entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers für einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis geöffnet und daher öffentlicher Ort im Sinne des Tabakgesetzes. Es sei als Teil eines Gebäudes ein allseits umschlossener Bereich (Einkaufspassage mit mehreren Eingängen). Wenn jemandem aufgetragen werde, für etwas Sorge zu tragen, so beinhalte dies eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines geeigneten Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürften, sondern ständig notwendig seien.
"Sorge zu tragen" beinhalte jedenfalls den nachhaltigen Versuch, die Einhaltung der Regeln zu erreichen. Um dem zu entsprechen, habe der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren und, wenn jemand in einem Raum rauche, in dem nicht geraucht werden dürfe, den Betreffenden zunächst auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die betreffende Person zum Verlassen des Lokals aufzufordern. Der Beschwerdeführer habe nach eigenen Angaben das von ihm mit dem Jahreswechsel 2008/2009 verhängte Rauchverbot, welches auch eingehalten worden sei, etwa Mitte Jänner 2009 wieder aufgehoben. Er habe keine Anstrengungen zur weiteren Information der Gäste sowie zur Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbotes unternommen. Er habe überhaupt keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes für den von ihm zu verantwortenden Bereich getragen und dieses auch nicht kontrolliert.
Im Gegenteil habe der Beschwerdeführer auf mehreren Tischen Aschenbecher aufstellen lassen oder jedenfalls seinem Personal das Aufstellen nicht untersagt. Dies gelte zweifellos als Zeichen dafür, dass an diesen Tischen und in diesem Bereich des Lokals geraucht werden dürfe. Aschenbecher seien schon von ihrer Hauptfunktion her zweifellos als Einladung zum Rauchen anzusehen.
Das wenn auch angeblich vorsorgliche Aufstellen von Aschenbechern auf mehreren Tischen verbunden mit dem mangelnden Hinweis auf das bestehende Rauchverbot entspreche jedenfalls nicht der Verpflichtung, für die Einhaltung des Rauchverbotes zu sorgen.
Auch habe das Personal auf Befragung die Auskunft gegeben, dass im Bereich des Cafes das Rauchen (wieder) erlaubt sei. Der Beschwerdeführer habe den objektiven Tatbestand zweifellos verwirklicht.

Die Ausnahmebestimmung des § 13a iVm. § 18 Abs. 6 und 7 des Tabakgesetzes käme vorliegend deshalb nicht zur Anwendung, weil es sich beim Cafe S. um einen Bereich handle, der vom übrigen Einkaufszentrum als öffentlichen Ort baulich nicht abgetrennt sei. Dieser Gastgewerbebetrieb nutze bloß einen allgemeinen Teil des Einkaufszentrums zur Erbringung seiner Dienstleistung, ohne selbst einen eigenen Raum zur Verfügung zu haben. Der in Rede stehende Betrieb verfüge über keine von der Gesamtbetriebsanlage des Einkaufszentrums im Sinne der Zielsetzung des Tabakgesetzes räumlich abgrenzbare Betriebsanlage, dh. der Betrieb umfasse keinen allseits umschlossenen selbständigen Raum im Sinne des § 18 Abs. 7 Z. 1 des Tabakgesetzes. Aus demselben Grund lägen auch die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 sowie des § 13a Abs. 3 des Tabakgesetzes nicht vor.

Der Beschwerdeführer habe die Tat nicht geleugnet, sich aber damit verantwortet, dass er das Rauchen zur Vermeidung weiterer Umsatzeinbußen wieder gestattet habe, obwohl er über die gesetzlichen Bestimmungen informiert gewesen sei. Damit gestehe der Beschwerdeführer im Ergebnis Vorsatz ein. Die verhängte Strafe sei tat- und schuldangemessen.

     2.1. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG vor dem Verfassungsgerichtshof.

     2.2. Dieser wies die Beschwerde mit Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, B 776/09-8, ab und trat sie antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof ab.

In der Begründung führte der Verfassungsgerichtshof zu den Bedenken des Beschwerdeführers, das TabakgesetzNächstes Suchergebnis nehme auf Gastronomiebetriebe in Einkaufszentren nicht ausreichend Rücksicht und führe zu einer Ungleichbehandlung von Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, welche von der "Mall" des Einkaufszentrums nicht baulich getrennt seien, gegenüber anderen Gastronomiebetrieben, aus, Räume seien bereits nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche, in denen infolgedessen auch nur eine begrenzte Frischluftzufuhr stattfinden könne.

Eine Unbestimmtheit der Formulierung "Räume öffentlicher Orte" in § 13 Abs. 1 des Tabakgesetzes sei insofern nicht erkennbar. Das Ziel des Tabakgesetzes, wonach Nichtraucher in ihrem "Recht auf rauchfreie Luft" (Hinweis auf RV 163 BlgNR 19. GP, 14) geschützt werden sollten, liege im öffentlichen Interesse. Das Begriffsverständnis des Wortes "Raum" mache bereits deutlich, dass innerhalb eines Raumes angesichts des zwangsläufig begrenzten Luftaustausches, unabhängig von der Größe des Raumes, rauchfreie Luft nur gewährleistet werden könne, wenn darin überhaupt nicht geraucht werde. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Tabakrauch, bei einer entsprechend großen Zahl an Rauchern, auch in sehr großen Räumen belästigen, darüber hinaus aber auch eine die Gesundheit gefährdende Intensität annehmen könne. Ein generelles Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte, deren Besuch auch für Nichtraucher oftmals notwendig sei, sei zur Erreichung des Zieles des Nichtraucherschutzes insofern geeignet und im Hinblick auf den hohen Stellenwert, der dem Ziel des Gesundheitsschutzes im Verhältnis insbesondere zum Interesse der Raucher am Konsum von Rauchwaren zuzubilligen sei, auch verhältnismäßig. Insofern sei es auch nicht unsachlich, wenn die Wortfolge "Räume an öffentlichen Orten" (gemeint: in Räumen öffentlicher Orte) auch die "Mall" eines Einkaufszentrums sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur "Mall" erfasse.
Die Anwendung der Ausnahmeregelung gemäß § 13a Abs. 3 des Tabakgesetzes betreffend "Ein-Raum-Gastgewerbebetriebe" auf solche gastgewerblichen Betriebe in Einkaufszentren würde die Effektivität des Rauchverbotes in Räumen öffentlicher Orte als Ganzes in Frage stellen. Es liege im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, gastgewerbliche Betriebe in Einkaufszentren weder den Regelungen für gastgewerbliche Betriebe nach § 13a Abs. 1 des Tabakgesetzes noch einer gänzlich anderen, eigenständigen Regelung zu unterwerfen. Auch die vom Beschwerdeführer geäußerten Bedenken gegen die Bestimmtheit der in § 13c Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes umschriebenen Verpflichtung der Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes, "insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass ... in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zu Tragen kommt, nicht geraucht wird", teile der Verfassungsgerichtshof nicht. Es liege im Verantwortungsbereich des Inhabers eines öffentlichen Ortes, alle im Einzelfall notwendigen und geeigneten Vorkehrungen dafür zu treffen, dass Rauchern das Rauchverbot deutlich erkennbar sei. Raucher sollten davon abgehalten werden zu rauchen bzw. es solle auch in keiner Weise signalisiert werden, dass es möglich und zulässig wäre zu rauchen. Es sei sicherzustellen, dass jemand, der dennoch rauche, dies in wissentlicher Missachtung des Rauchverbotes tue. Das vom Normunterworfenen erwartete Verhalten sei damit hinreichend deutlich bestimmt. Aus diesen Gründen hege der Verfassungsgerichtshof auch keine Bedenken gegen die Strafbestimmung des § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes.

Soweit der Beschwerdeführer aber vorbringe, der angefochtene Bescheid verstoße gegen Art. 7 EMRK, weil darin keine konkreten Rechtspflichten dargelegt würden, gegen die der Beschwerdeführer verstoßen hätte, und die von der belangten Behörde angeführten Obliegenheiten, Personal in geeigneter Weise zu informieren und anzuweisen, Rauchern das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot hinzuweisen und keine Aschenbecher auf Tischen aufzustellen, sich nicht im Gesetz fänden, gehe dies im Hinblick auf die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes zu den vom Beschwerdeführer geäußerten Normbedenken ins Leere.

     2.3. Die abgetretene Beschwerde wurde vom Beschwerdeführer ergänzt.

     2.4. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

II.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

     1. Das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008, lautet (auszugsweise):

"Begriffsbestimmungen

     § 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als

     ...

     11. "öffentlicher Ort" jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

     ...

Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte

§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

     ...

Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

     1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

     2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

     3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

     1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

     2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

     ...

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

     ...
                              

2.
   

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3.
   

Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,
   

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

     ...

     3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

     4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

     5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

     ...

Strafbestimmungen

     § 14.

     ...

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

     ...

Übergangs- und Schlußbestimmungen

     ...

     § 17.

     ...

(7) Die §§ 13 Abs. 1 und 4, 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs. 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 treten mit 1. Januar 2009 in Kraft. Die §§ 13a und 14a dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 treten mit Ablauf des 31. Dezember 2008 außer Kraft.

     § 18.

     ...

(6) Auf
                              

1.
   

Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der GewO,

2.
   

Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie
   

              3.              Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs. 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs. 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs. 6 sind:

     1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,
                              

2.
   

die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,

3.
   

die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs. 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs. 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden.
   

..."
   

              2.              Die Beschwerde ist unbegründet.

     2.1. Zunächst weist der Verwaltungsgerichtshof darauf hin, dass er sich der im oben wiedergegebenen Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009, B 776/09-8, dargelegten Auffassung anschließt, wonach weder die in § 13 Abs. 1 des Tabakgesetzes enthaltene Wendung "in Räumen öffentlicher Orte", die den Umfang des Rauchverbotes umschreibt, noch die in § 13c Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes festgelegte Verpflichtung für Inhaber von Räumen oder Betrieben gemäß § 13c Abs. 1 leg.cit.,

"dafür Sorge zu tragen, dass ... in den Räumen eines öffentlichen

Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird", nicht ausreichend bestimmt wäre oder (in ihrem Zusammenwirken) dem aus dem Gleichheitssatz erfließenden Sachlichkeitsgebot widerspräche.

     2.2. Voranzustellen ist ferner, dass der Beschwerdeführer die Feststellungen der belangten Behörde zur Örtlichkeit des Cafe S., wonach dieses nicht in einem vom Einkaufszentrum L. abgetrennten eigenen Raum liegen, sondern nur eine Zone der "Mall" des Einkaufszentrums bilde, ebensowenig bestreitet wie die Eigenschaft der G. GmbH als Inhaber des Cafe  S. und des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher Geschäftsführer derselben. Schließlich ist auch unstrittig, dass zu den im angefochtenen Bescheid angegebenen Zeiten im Cafe S. von Gästen geraucht wurde und an einigen Tischen Aschenbecher aufgestellt waren.

     2.3.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, dass er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der G. GmbH zu verantworten habe, dass durch näher umschriebenes Verhalten nicht dafür Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden Rauchverbotes durch Gäste des Cafes S. zu näher bezeichneten Zeiten nicht geraucht wurde. Die belangte Behörde erblickt darin einen Verstoß gegen § 13 Abs. 1 iVm.

§ 13c Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 3 sowie § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes.

Der Beschwerdeführer bringt vor, aus dem festgestellten Sachverhalt sei die vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht ableitbar. Das Einkaufszentrum selbst, insbesondere die sogenannte "Mall", an der die an die Geschäftsbetreiber in Bestand gegebenen Bestandobjekte liegen, werde nicht von der G. GmbH, sondern von der P. GmbH betrieben. Die belangte Behörde habe fälschlich die Bestimmungen über den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie gemäß § 13a des Tabakgesetzes nicht angewendet, sondern sich auf das allgemeine Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte gemäß § 13 Abs. 1 des Tabakgesetzes bezogen. Die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft sei nicht Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß §13 im Sinne des § 13c Abs. 1 Z. 2 des Tabakgesetzes.

     2.3.2. Dieses Vorbringen, ist nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Die belangte Behörde hat zutreffend die Auffassung vertreten, dass im Beschwerdefall die Bestimmungen über den Nichtraucherschutz an öffentlichen Orten (§ 14 des Tabakgesetzes), wozu nach der Legaldefinition des § 1 Z. 11 leg.cit. auch Einkaufszentren zählen, einschlägig sind. Dass das Einkaufszentrum L. einen Raum eines öffentlichen Ort im Verständnis des § 13 Abs. 1 des Tabakgesetzes darstellt, in dem das Cafe S. gelegen ist, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden.

Gemäß § 13c Abs. 1 Z. 3 des Tabakgesetzes haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b - und folglich des § 13 Abs. 1 - des Tabakgesetzes Sorge zu tragen, wobei jeder Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Z. 3 insbesondere dafür Sorge zu tragen hat, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 leg. cit. zum Tragen kommt, nicht geraucht wird.

Wie sich aus den Gesetzesmaterialien zu § 13c des Tabakgesetzes ergibt, soll diese Bestimmung die Inhaber eines Ortes, der dem Nichtraucherschutz unterliegt, in die Pflicht nehmen und deren Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Nichtraucherschutz definieren (RV BlgNR 23. GP, 7). Inhaber des Cafe S. und damit Inhaber eines Ortes, der in diesem Verständnis dem Nichtraucherschutz unterliegt (das Cafe S. liegt in einem Raum eines öffentlichen Ortes), ist im Beschwerdefall jedenfalls (auch) die vom Beschwerdeführer vertretene G. GmbH.

Dass die belangte Behörde die Sonderbestimmungen über den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie (§ 13a des Tabakgesetzes) nicht herangezogen hat, kann nicht als rechtswidrig erkannt werden. § 13a des Tabakgesetzes bezieht sich erkennbar nur auf diejenigen gastgewerblichen Betriebe, die in abgeschlossenen Räumen untergebracht sind. Anders verlören die Sonderregelungen über geeignete Räumlichkeiten (Abs. 2) und Räume bzw. Haupträume (Abs. 2 bis 5) ihren Sinn.

Der belangten Behörde kann auch nicht erfolgreich zum Vorwurf gemacht werden, dass sie das von ihr als das Tatbild der Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs. 4 iVm. § 13c Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes verwirklichende Verhalten des Beschwerdeführers nicht in einer dem Gesetz entsprechenden Weise umschrieben hätte. Dass das vorgeworfene Verhalten, nämlich die nicht erfolgte Information des Personals, das Fehlen der Anweisung, rauchenden Gästen das Rauchen zu verbieten, das Fehlen ausreichender Hinweise auf das Rauchverbot sowie das Aufstellen von Aschenbechern, im angefochtenen Bescheid nicht ausreichend klar umschrieben wäre, trifft nicht zu. Dass in einem solchen Verhalten die mangelnde Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes zum Ausdruck kommt, kann ebensowenig bezweifelt werden. Bereits das Aufstellen von Aschenbechern wäre im Beschwerdefall für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 nicht entsprochen wurde, ausreichend gewesen. Dem steht der von der Beschwerde hervorgehobene Umstand, dass Aschenbecher nicht ausschließlich zur Aufnahme von Asche geeignet sind, nicht entgegen.

     2.4. Die Beschwerde erweist sich aus diesen Erwägungen als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG, vorliegendenfalls in dem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat, als unbegründet abzuweisen.

     3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 21. September 2010
Schlagworte
"Die als erwiesen angenommene Tat" Begriff Tatbild Beschreibung (siehe auch Umfang der Konkretisierung) Auslegung Anwendung der Auslegungsmethoden Verhältnis der wörtlichen Auslegung zur teleologischen und historischen Auslegung Bedeutung der Gesetzesmaterialien VwRallg3/2/2
Im RIS seit
24.10.2010
Zuletzt aktualisiert am
17.12.2010
Dokumentnummer


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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VwGH - neues Urteil: Wirt abgeblitzt
« Antwort #5 am: Juli 22, 2011, 14:10:27 Nachmittag »


http://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Vwgh&Dokumentnummer=JWT_2009050337_20110503X00&ResultFunctionToken=f76fc6db-2ff0-49a2-a302-40647b848e94&Position=1&Entscheidungsart=Undefined&Sammlungsnummer=&Index=&AenderungenSeit=Undefined&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=True&GZ=&VonDatum=&BisDatum=26.06.2011&Norm=&ImRisSeit=Undefined&ResultPageSize=50&Suchworte=tabakgesetz


    Gericht
    Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
    Entscheidungsart
    Erkenntnis
    Dokumenttyp
    Entscheidungstext
    Geschäftszahl
    2009/05/0337
    Entscheidungsdatum
    03.05.2011
    Index
    L44109 Feuerpolizei Kehrordnung Wien;
    L81009 Immission Luftreinhaltung Schwefelgehalt im Heizöl
    Smogalarm Wien;
    001 Verwaltungsrecht allgemein;
    10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG);
    40/01 Verwaltungsverfahren;
    82/02 Gesundheitsrecht allgemein;
    Norm
    AVG §56;
    B-VG Art10 Abs1 Z12;
    B-VG Art15 Abs1;
    B-VG Art22;
    FLKG Wr 1957 §1 Abs2;
    FLKG Wr 1957 §10;
    TabakG 1995 §13a Abs3 Z2;
    TabakG 1995 §13a;
    VwRallg;
    Betreff

    Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde der AK in W, vertreten durch Dr. Andreas Frauenberger, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Reisnerstraße 61/16, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 25. Juni 2009, Zl. MA 64- 1624/2009, betreffend Zurückweisung eines Antrages auf Erlassung eines Feststellungsbescheides (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:
   
Spruch

    Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

    Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
   
Begründung

    Mit Eingabe (e-mail) vom 7. Oktober 2008, gerichtet an den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, führte die Beschwerdeführerin aus, es bestehe eine rechtswirksame Betriebsanlagengenehmigung für ihr Lokal C./G.-Gasse. Den Planunterlagen sei ein Gastraum von ca. 88 m2 zu entnehmen, für den bei baulicher Abtrennung ein Notausgang für den abgetrennten Teil nicht mehr möglich wäre. Es werde daher die Feststellung beantragt, dass auf Grund feuerpolizeilicher Vorschriften eine Raumteilung nicht zulässig sei. Erforderlichenfalls könne der Raum auf 80 m2 verkleinert werden. Das rechtliche Interesse an der Feststellung ergebe sich aus § 13a des Gesetzes BGBl. I Nr. 120/2008 (Tabakgesetznovelle).

    Mit Schreiben des Magistrates der Stadt Wien vom 10. Oktober 2008 (e-mail) wurde die Beschwerdeführerin davon in Kenntnis gesetzt, dass eine gewünschte Raumteilung nach der Bauordnung für Wien zu bewilligen wäre. Grundlage der Beurteilung wären entsprechende Grundrisspläne, in denen Fluchtwege, Raumlüftungen, Belichtungen usw. dargestellt sein müssten. Aus feuerpolizeilicher Sicht sei eine Raumtrennung (z.B. mit einer Glaswand) in der Regel unproblematisch, könne aber nur anhand konkreter Planskizzen, Pläne etc. beurteilt werden.

    Daraufhin führte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 10. November 2008 (e-mail) aus, dass kein Bauvorhaben geplant sei, sondern ein Feststellungsbegehren hinsichtlich bevorstehender Maßnahmen nach dem TabakgesetzNächstes Suchergebnis in der neuen Fassung. Es werde daher ein amtswegiges Ermittlungsverfahren abzuführen sein. Der ursprüngliche Antrag sei unverändert aufrecht.

    Mit Schreiben des Magistrates der Stadt Wien vom 26. November 2008 (e-mail) wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass der Antrag vom 7. Oktober 2008 weiterhin nicht ausreichend konkretisiert sei. Erst nach der Verkleinerung des Raumes könnte § 13a des Tabakgesetzes angewendet werden, da diese Bestimmung nur für Räume zwischen 50 m2 und 80 m2 Grundfläche gelte. Die Raumänderung wäre jedenfalls durch die Bau- und Gewerbebehörde vorher zu genehmigen. Das Wiener Feuerpolizei-, Luftreinhalte- und Klimaanlagengesetz (WFLKG) sei gemäß seinem § 1 Abs. 2 für Gewerbebetriebe nicht anzuwenden. Der Antrag werde der Gewerbeabteilung (Bezirksamt) übermittelt.

    Mit Schreiben vom 26. November 2008 (e-mail) legte die Beschwerdeführerin dar, aus welcher Sicht die Angelegenheit zu betrachten sei, sei völlig belanglos. Es handle sich nicht um eine Bausache, sondern um eine rein rechtliche Angelegenheit. Eine mangelnde Konkretisierung des Antrages liege nicht vor und werde bestritten. Es sei eine feuerpolizeiliche, keine bautechnische Entscheidung zu treffen. Die Weiterleitung an die Gewerbeabteilung sei entbehrlich.

    Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 36, vom 11. März 2009 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 7. Oktober 2008 auf Feststellung, dass auf Grund feuerpolizeilicher Vorschriften eine Raumteilung des Gastraumes im Lokal C./G.-Gasse nicht zulässig sei, gemäß § 1 Abs. 2 WFLKG zurückgewiesen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das gegenständliche Lokal sei vom Magistrat der Stadt Wien mit Bescheid vom 7. April 2008 gewerberechtlich genehmigt worden und unterliege der Gewerbeordnung. Gemäß § 1 Abs. 2 WFLKG sei dieses Gesetz in Angelegenheiten des Gewerbes nicht anzuwenden.

    Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung.

    Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde die Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen. Nach Wiedergabe von Rechtsvorschriften und des Verwaltungsgeschehens legte die belangte Behörde in der Bescheidbegründung im Wesentlichen dar, die Beschwerdeführerin selbst habe in ihrem Antrag vom 7. Oktober 2008 auf die rechtswirksame Betriebsanlagengenehmigung verwiesen, weshalb diesbezüglich kein Ermittlungsverfahren durchzuführen gewesen sei. Dementsprechend sei auch eine Änderung der Betriebsanlage nach den gewerberechtlichen Bestimmungen zu beurteilen. Zwar ziele die Beschwerdeführerin darauf ab, dass im Hinblick auf die Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes eine Raumteilung eines 80 m2 großen Lokales nicht möglich sei. Bei dieser Lokalgröße wäre, sofern der Raum nicht teilbar wäre, kein Rauchverbot einzuhalten. Zu überprüfen wäre somit, ob bzw. wie die Betriebsanlage geändert werden könnte. Diese Frage sei aber im Gewerbeverfahren zu klären. Das WFLKG finde keine Anwendung. Der auf das WFLKG gestützte Antrag sei daher zu Recht als unzulässig zurückgewiesen worden. Eine baupolizeiliche Entscheidung habe die Beschwerdeführerin ausdrücklich abgelehnt. Im Übrigen sei sie mit Schreiben vom 26. November 2008 darüber informiert worden, dass ihr Antrag an das zuständige Gewerbereferat weitergeleitet worden sei. Angemerkt werde, dass auch das rechtliche Interesse an einer Entscheidung zweifelhaft sei, da bei der von der Beschwerdeführerin angegebenen bestehenden Lokalgröße von ca. 88 m2 die angestrebte Belassung des Raumes als Raucherraum rechtlich nicht vorgesehen sei. Die Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 3 Z. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis sei nur anzuwenden, wenn der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweise.

    Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

    Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

     

    Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

    Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf Erlassung eines Feststellungsbescheides nach dem WFLKG bei Vorliegen der dafür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen und im Recht auf Durchführung eines Ermittlungsverfahrens verletzt. In der Beschwerde führt sie im Wesentlichen Folgendes aus:

         § 13a Abs. 3 Z 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis enthalte einen ausdrücklichen Verweis auf die Entscheidung u.a. der für feuerpolizeiliche Belange zuständigen Behörde. Dem Gesetzgeber sei bewusst gewesen, dass von der Regelung durchwegs Betriebe im Sinne der Gewerbeordnung betroffen seien. Dennoch habe er nicht auf Entscheidungen der Gewerbebehörde, sondern auf solche der für bau- , feuer- oder denkmalschutzrechtliche Vorschriften zuständigen Behörden abgestellt. § 10 WFLKG enthalte Bestimmungen über Brandschutzmaßnahmen. So könnten auch Benützern von Gebäuden besondere Brandschutzmaßnahmen aufgetragen werden. Als solche komme fraglos auch die Anordnung eines Notausganges in Räumen in Betracht, welche bestimmungsgemäß von mehreren Personen benützt würden. Dementsprechend fiele es in die Zuständigkeit der Behörde, bescheidmäßig auszusprechen, dass ein Umbau eines solchen Raumes durch Aufteilung in zwei Räume aus feuerpolizeilicher Sicht unzulässig sei. Dafür müssten auch keine Pläne vorgelegt werden, wenn sich aus Art und Lage des Raumes ergebe, dass ein solcher Umbau nicht durchgeführt werden könne, ohne gegen die feuerpolizeilichen Bestimmungen zu verstoßen. Der Antrag sei daher zulässig gewesen. Dagegen könne nicht eingewendet werden, dass gemäß § 1 Abs. 2 WFLKG vom Geltungsbereich dieses Gesetzes Angelegenheiten ausgenommen seien, die der Gesetzgebung des Bundes unterlägen. Gerade der Bundesgesetzgeber habe mit § 13a Abs. 3 Z. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis eine Tatbestandswirkung geschaffen, die an die rechtskräftige Entscheidung der feuerpolizeilichen Behörde anknüpfe. Demnach habe die Beschwerdeführerin auch ein rechtliches Interesse an der Feststellung. An die rechtskräftige Feststellung der Unzulässigkeit von Baumaßnahmen aus feuerpolizeilicher Sicht knüpfe sich tatbestandsmäßig eine Rechtsfolge des Tabakgesetzes. Dass mit einem derartigen Feststellungsbescheid die Tatbestandsmerkmale des § 13a Abs. 3 Z. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nicht vollständig erfüllt wären, vermöge daran nichts zu ändern. Ob nämlich die übrigen Tatbestandsmerkmale vorlägen oder nicht, sei nicht Sache der befassten Behörde zu prüfen, sondern der mit dem Vollzug des Tabakgesetzes betrauten Behörde. Die Beschwerdeführerin als Normunterworfene habe aber ein rechtliches Interesse auch daran, dass die Erfüllung einzelner vom Gesetz vorgesehener Tatbestandsmerkmale festgestellt würde. Dies insbesondere dann, wenn das Gesetz ausdrücklich auf die Entscheidung jener Behörde verweise, deren Tätigkeit sie in Anspruch genommen habe. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb sie zunächst eine Baubewilligung für einen von ihr gar nicht angestrebten Umbau beantragen müsste, was mit Aufwand und Kosten verbunden wäre, wo doch eine nach den Bestimmungen des Tabakgesetzes ebenfalls maßgebliche Feststellungsentscheidung der feuerpolizeilichen Behörde zwanglos möglich wäre. An einer solchen Entscheidung könnte sie ihr weiteres Verhalten orientieren. Wäre eine Raumteilung feuerpolizeilich unmöglich, käme ohnedies nur eine (nicht im gegenständlichen Verfahren zu beurteilende) Verkleinerung des Gastraumes in Frage. Sollte der Umbau feuerpolizeilich zulässig sein, wäre der von der belangten Behörde vorgezeichnete Weg sinn- und nutzlos. Müsste die Beschwerdeführerin zunächst den Gastraum verkleinern um danach eine Entscheidung über die Möglichkeit oder Unmöglichkeit der Raumteilung herbeizuführen, wäre dieser Umbau im nachhinein nicht ohne Mühen und Kosten rückführbar. Die belangte Behörde habe es unterlassen, in einem Ermittlungsverfahren festzustellen, ob eine Teilung des Gastraumes überhaupt möglich wäre, ohne dass dabei gegen feuerpolizeiliche Vorschriften verstoßen würde. Insofern sei das Ermittlungsverfahren mangelhaft geblieben.

         § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis idF BGBl. I Nr. 120/2008 lautet auszugsweise:

    "Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

    § 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

         1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

         2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

         3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

    (2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

    (3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

         1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

         2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

         …"

         § 1 Abs. 2 des Gesetzes über die Feuerpolizei, Luftreinhaltung und die Überprüfung von Klimaanlagen in Wien (Wiener Feuerpolizei-, Luftreinhalte- und Klimaanlagengesetz - WFLKG) lautet:

    "(2) Vom Geltungsbereich dieses Gesetzes sind Angelegenheiten ausgenommen, die in der Gesetzgebung Bundessache sind. Dieses Gesetz ist daher insbesondere in Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie, des Arbeitsrechtes, des Forstwesens, des Verkehrswesens bezüglich der Eisenbahnen und der Luftfahrt sowie der Schiffahrt, des Dampfkessel- und Kraftmaschinenwesens, des Bergwesens sowie in allen Angelegenheiten der Bundestheater nicht anzuwenden."

         § 10 WFLKG lautet auszugsweise:

    "Brandschutz

         ...

    (2) Die Benützer von Gebäuden, die wegen ihrer Lage, ihrer Beschaffenheit oder auf Grund ihrer Nutzung im Brandfalle besonders gefährdet sind oder in denen im Brandfall eine größere Anzahl von Personen gefährdet werden kann, haben besondere Vorkehrungen zur Hintanhaltung oder Vorbeugung einer solchen Gefahr zu treffen. Erforderlichenfalls hat sie die Behörde mit Auftrag zu verpflichten. Als Benützter gilt derjenige, der das Gebäude insgesamt oder einzelne Wohnungen oder Betriebseinheiten mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung des Eigentümers zur Befriedigung eines Wohnbedürfnisses, zur Erzielung eines Ertrages oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteiles oder auf Grund eines sonstigen auf Dauer oder auf längere Zeit bestehenden Bedürfnisses nicht bloß vorübergehend benützt.

         …

    (4) Bestehen für dasselbe Gebäude bereits rechtskräftige Anordnungen, die auf Grund einer bundesgesetzlichen oder einer anderen landesgesetzlichen Vorschrift zur Minderung der im Abs. 2 genannten Gefahren erteilt wurden, hat die Behörde auf diese Anordnungen Bedacht zu nehmen, sofern sie der Behörde vom Benützer beziehungsweise Eigentümer (Miteigentümer) bekannt gegeben worden sind.

         …"

    Die Gesetzesmaterialien zu § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis (RV 610 BlgNR, XXIII. GP, S. 6 f, lauten auszugsweise:

         "§ 13a:

    Mit dem vorgeschlagenen § 13a, der die nach § 13 für Räume öffentlicher Orte bereits bestehende Nichtraucherschutzregelung ergänzt, wird künftig der gesamte umschlossene öffentliche Raum einschließlich der Gastronomie, ausgenommen jene Veranstaltungen, die nicht Räumen von Gebäuden, sondern im Rahmen von Zeltfesten stattfinden, dem Nichtraucherschutz des Tabakgesetzes unterliegen. Diese Weiterentwicklung des Nichtraucherschutzes ist unter gesundheitspolitischem Blickwinkel geboten, zumal immer mehr Studien auf die negativen Auswirkungen des Passivrauchens hinweisen.

    Wie in vielen anderen Ländern wird auch in Österreich durch die Einbeziehung der bislang ausgenommenen Gastronomie in den tabakgesetzlichen Nichtraucherschutz der Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition weiter ausgebaut. Mit den spezifischen Regelungen des § 13a für Speisen oder Getränke verabreichende Betriebe wird den Intentionen des Regierungsübereinkommens Rechnung getragen, den Nichtraucherschutz zu verbessern, ohne dadurch Raucher und Raucherinnen zu diskriminieren.

    Dabei wird im § 13a Abs. 1 Z 1 bis 3 tatbestandsmäßig an die Gewerbeordnung 1994 angeknüpft. Somit werden die bis dato ausgenommenen Betriebe, einschließlich Diskotheken-, Bar- oder Pubbetrieben etc., künftig vom Nichtraucherschutz des Tabakgesetzes mit umfasst. Mit der tatbestandsmäßigen Anknüpfung an die Gewerbeordnung wird klargestellt, dass jene nicht unmittelbar der Gastronomie zuzurechnenden Betriebe oder Einrichtungen, die, etwa auf Grund eines in der Gewerbeordnung eingeräumten Nebenrechts auch Speisen oder Getränke verabreichen dürfen, wie bereits nach geltendem Recht weiterhin dem § 13 unterliegen.

    Analog der im § 13 getroffenen Regelung soll auch in den Einrichtungen der Gastronomie generell Rauchverbot gelten. Jedoch sollen unter bestimmten Voraussetzungen (Abs. 2 bzw. 3) Ausnahmen möglich sein.

    Mit Abs. 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs. 2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für die Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und die Ausstattung der Räume bzw. deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als 'übergeordnet' eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts. Somit darf in Betrieben mit einer für die Gästebewirtung vorgesehenen Grundfläche ab 80m2 nur dann das Rauchen gestattet werden, wenn dafür ein eigener (Neben)Raum mit maximal 50% der insgesamt zur Verfügung stehenden Verabreichungsplätzen zur Verfügung gestellt wird, und wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt. Allenfalls kann durch bauliche Maßnahmen ein solcher 'Raucherraum' geschaffen werden. Sofern allerdings insgesamt nur ein Raum für die Gästebewirtung zur Verfügung steht, gilt darin Rauchverbot.

    Abs. 3 Z 1 bestimmt, dass Gastronomielokalitäten mit nur einem einzigen Raum für die Gästebewirtung, wenn dessen Grundfläche weniger als 50m2 umfasst, vom Nichtraucherschutz ausgenommen sind. Das bedeutet nicht, dass das Rauchen in dem entsprechenden Lokal zwangsläufig erlaubt sein muss. Vielmehr wird klargestellt dass unter den dort genannten Voraussetzungen, wenn der Raum für eine Raumteilung zu klein ist (Abs. 3 Z 1), oder wenn bei einem Raum zwischen 50m2 und 80m2 aus rechtlichen Gründen (Denkmalschutz, baurechtliche oder feuerpolizeiliche Vorschriften) eine Raumteilung nicht zulässig ist (Abs. 3 Z 2), das Lokal nicht zwingend ein Nichtraucherlokal sein muss. Das Gesetz überlässt es in diesen Fällen dem Gastwirt, ob er das Rauchen in seinem Lokal gestattet oder nicht. Im Übrigen ist es grundsätzlich jedem Gastwirt unbenommen, seinen Betrieb, unabhängig von der Größe der Gasträume, im Interesse des Gesundheitsschutzes, als Nichtraucherbetrieb zu führen. Aus gesundheitspolitischer Sicht und unter dem Blickwinkel des Arbeitnehmerschutzes, ist eine solche Entscheidung jedenfalls zu begrüßen.

    Auch wenn daher für die Gästebewirtung nur ein einziger Raum zur Verfügung steht, der wenigstens 50m2 groß, aber kleiner als 80m2 ist, gilt daher der im Abs. 2 festgelegte Grundsatz (das Rauchen darf erst nach Schaffung eines eigenen Raumes, der den Kriterien des Abs. 2 zu entsprechen hat, gestattet werden); nur ausnahmsweise, wenn bauliche Maßnahmen zur Schaffung eines eigenen Raumes für den Zweck gemäß Abs. 2 nach den baurechtlichen, feuerpolizeilichen oder denkmalschutzrechtlichen Bestimmungen nicht zulässig sind, darf auch in solchen Einraum-Lokalen das Rauchen gestattet werden. Die Feststellung, ob räumliche Abtrennungen im Sinne des Abs. 3 Z 2 zulässig sind, obliegt der jeweils für die Vollziehung der bau-, feuerpolizei- oder denkmalschutzrechtlichen Bestimmungen zuständigen Behörde; im Rahmen eines allfälligen Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ist der entsprechende Bescheid der Beurteilung, ob gegen die Nichtraucherschutzbestimmungen des Tabakgesetzes verstoßen wurde, zu Grunde zu legen. Die diesbezügliche Beweislast liegt somit beim Betriebsinhaber."

         § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis stützt sich auf den Kompetenztatbestand "Gesundheitswesen", welches in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache ist (Art. 10 Abs. 1 Z 12 B-VG; siehe dazu auch die oben zitierte RV S. 4). Das WFLKG ist hingegen eine auf der Landeskompetenz des Art. 15 Abs. 1 B-VG beruhende Rechtsvorschrift (Gesetzgebung und Vollziehung Landessache).

    Das WFLKG enthält keine Rechtsgrundlage für einen Feststellungsbescheid der hier gegenständlichen Art. § 13a Abs. 3 Z. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis sieht unbeschadet dessen eine bescheidmäßige Feststellung durch jene Behörde, die das WFLKG zu vollziehen hat, vor (siehe dazu auch die oben wiedergegebenen Gesetzesmaterialien). Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer derartigen gesetzlichen Regelung, die Bescheinigungen einer Behörde im Rahmen der Vollziehung von Gesetzen einer anderen Gesetzgebungs- bzw. Vollziehungsautorität normiert, kann auf die Amtshilfe gemäß Art. 22 B-VG gestützt werden (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Dezember 1985, Slg. Nr. 10.715, und dazu Moritz, Amtshilfe und einfaches Gesetz, ÖGZ 11/1987, S. 2 ff).

    Dahingestellt bleiben kann es, ob die Auffassung der belangten Behörde zutrifft, dass das WFLKG auf gewerbliche Betriebsanlagen generell und insgesamt keine Anwendung findet (vgl. dazu, dass auch bei gewerberechtlichen Betriebsanlagen baurechtliche und allenfalls auch feuerpolizeiliche Gesichtspunkte vom Landesgesetzgeber geregelt werden können, die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 19. März 1956, Slg. Nr. 2977, und vom 14. Oktober 1993, Slg. Nr. 13.586, sowie Moritz, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Feuerpolizei und des Feuerwehrwesens, ÖGZ 2/1989, S. 15 ff).

    Geht man allein von der Rechtslage nach dem WFLKG aus, die einen Feststellungsbescheid wie den beantragten nicht kennt, ist zu bemerken, dass ein Rechtsanspruch auf Feststellung strittiger Rechtsverhältnisse auf Antrag in einem solchen Fall voraussetzt, dass eine Person ein rechtliches Interesse an einer derartigen Feststellung hat. Die Feststellung muss im Zeitpunkt der Bescheiderlassung für die Partei im Einzelfall ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung bzw. Rechtsverfolgung sein (vgl. dazu Hengstschläger/Leeb, AVG II, S. 642 f, Rz 75). Schon in Hinblick darauf, dass im Zeitpunkt der Erlassung des in Beschwerde gezogenen Bescheides unbestritten die Grundfläche des gegenständlichen Gastraumes 80 m2 überschritten hat, konnte sich der beantragte Feststellungsbescheid für die Beschwerdeführerin im konkreten Einzelfall nicht als notwendiges Mittel der von ihr geltend gemachten zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, dass nämlich gegebenenfalls keine Raumtrennung nach dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis erforderlich ist, erweisen. Ein Feststellungsbescheid allein auf der Grundlage des WFLKG scheidet daher von vornherein aus.

    Sofern man hingegen § 13a Abs. 3 Z. 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz als besondere (verfassungsrechtlich zulässige) Rechtsgrundlage für einen Feststellungsbescheid der Feuerpolizeibehörde in die Betrachtung miteinbezieht, ist bereits dieser Bestimmung selbst zu entnehmen, dass sie nur bei Räumen mit einer Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 zum Tragen kommt. Ein solcher Raum liegt hier nicht vor.

    Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

    Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 3. Mai 2011
    Schlagworte
    Auslegung Anwendung der Auslegungsmethoden Verhältnis der wörtlichen Auslegung zur teleologischen und historischen Auslegung Bedeutung der Gesetzesmaterialien VwRallg3/2/2 Anspruch auf bescheidmäßige Erledigung und auf Zustellung, Recht der Behörde zur Bescheiderlassung Feststellungsbescheide
    Im RIS seit
    06.06.2011
    Zuletzt aktualisiert am
    06.07.2011
    Dokumentnummer
    JWT_2009050337_20110503X00



Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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VwGH Urteil: "Was ist ein Raum?"
« Antwort #6 am: September 11, 2011, 21:59:23 Nachmittag »
Pizzeria Fantastica in Wien 22, Wagramer Straße 154


Stockwerk ersetzt Türe nicht

04.09.2011 | 18:26 |   (Die Presse)

In einer Pizzeria fungiert der Keller als Nichtraucher-, das Erdgeschoß als Raucheraum. Diese Trennung allein reiche aber nicht aus, entschied das Höchstgericht.

Anmerkung: Das alles ist dem Wirten wurscht! Siehe .........http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg3313#msg3313

Wien/Aich. Was ist ein Raum? Diese Frage musste der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) klären. Anlass war eine von der Behörde verhängte Strafe gegen die „Pizzeria Fantastica“ in Wien-Donaustadt. Die Betreiberin hatte nämlich eine Idee, die sich in rechtlicher Hinsicht als weniger fantastisch entpuppen sollte. Die Pizzeria verzichtete darauf, Nichtraucher und Raucher baulich strikt zu trennen. Stattdessen wurden die Nichtraucher in den Keller gesetzt, das Erdgeschoß blieb für die Raucher vorgesehen.
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Der Magistrat Wien verhängte 500 Euro Strafe, weil die Pizzeria nicht dem Tabakgesetz gerecht werde. Denn es sei nicht gewährleistet, dass kein Rauch in den Nichtraucherraum eindringen könne. Die Betreiberin der Pizzeria argumentierte wiederum damit, dass ein Umbau des Lokals schon erfolgt sei und man zum jetzigen Zeitpunkt keine Tür mehr einbauen könne. Man betreibe aber eigene Be- und Entlüftungsanlagen in den beiden Stockwerken.

Der Unabhängige Verwaltungssenat (UVS) bestätigte die Strafe, die Betreiberin zog vor den VwGH. Dieser hielt fest, dass der Begriff Raum im Tabakgesetz nicht definiert werde. Allgemein verstehe man aber unter Raum einen „dreidimensional eingegrenzten Bereich“. Daher müssten auch die Räume zum Nichtraucherschutz eingegrenzt sein. „Nur ein Raum, der allseitig, von der Decke bis zum Boden, von festen Wänden (sei es auch aus Glas) umschlossen ist und mit einer Türe geschlossen werden kann“, werde den Anforderungen gerecht, so der VwGH.

Der Betreiberin droht somit eine Geldbuße, wenngleich der aktuelle Bescheid vom VwGH (2011/11/0059) wegen Verfahrensmängeln aufgehoben wurde: Der UVS hatte zu Unrecht auf eine mündliche Verhandlung verzichtet (siehe auch Artikel rechts).

("Die Presse", Print-Ausgabe, 05.09.2011)

http://diepresse.com/home/recht/rechtallgemein/690629/Stockwerk-ersetzt-Tuere-nicht?direct=690628&_vl_backlink=%2Fhome%2Frecht%2Frechtallgemein%2F690628%2Findex.do&selChannel

Und aus dem Archiv:

    Umfrage: 91 Prozent von Rauch belästigt (21.02.2011)
    Studie: Nichtraucherschutz funktioniert nicht (21.02.2011)
   

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Hinweis:
Es fand keinerlei Änderung statt, sodass neuerlich angezeigt wurde!

http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg3313#msg3313

http://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Vwgh&Dokumentnummer=JWT_2011110059_20110715X00&ResultFunctionToken=f9c5dec7-4a95-48c1-8ed6-0f49b99c21f5&Position=1&Entscheidungsart=Undefined&Sammlungsnummer=&Index=&AenderungenSeit=Undefined&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=True&GZ=&VonDatum=&BisDatum=11.09.2011&Norm=&ImRisSeit=Undefined&ResultPageSize=50&Suchworte=Tabakgesetz

Gericht
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
Entscheidungsart
Erkenntnis
Dokumenttyp
Entscheidungstext
Geschäftszahl
2011/11/0059
Entscheidungsdatum
15.07.2011
Index
Auswertung in Arbeit!
Norm
Auswertung in Arbeit!
Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Trefil, über die Beschwerde der H S in W, vertreten durch Dr. Clemens Oppolzer, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Albertgasse 33, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 26. November 2010, Zl. UVS-04/G/48/7821/2010-5, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Gesundheit), zu Recht erkannt:
Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung

I.

     1.1.  Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien  vom

21. Juli 2010 wurde der Beschwerdeführerin Folgendes angelastet:

"Sie haben als Inhaberin eines Gastgewerbes ('Pizzeria Fantastica') in Wien 22, Wagramer Straße 154, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß 13c des Tabakgesetzes verstoßen, als am 21.1.2010, der Nichtraucherraum Ihres Lokales, welcher sich im Kellergeschoß befindet, nicht vom Raucherraum, welcher sich im Erdgeschoß befindet, abgetrennt war, und somit nicht gewährleistet war, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Raum dringen konnte, was bei einer Überprüfung der MA 36 festgestellt worden war.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

     § 14 Abs. 4 in Verbindung mit § 13c Abs. 1 Z. 3 und Abs. 2 Z. 4 TabakgesetzNächstes Suchergebnis; BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von EUR  500,00, falls diese uneinbringlich ist,

Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen 11 Stunden,

     …"

     1.2. In der Begründung legte die Erstbehörde dar, aus einer Überprüfung der MA 36 gehe hervor, dass am 21. Jänner 2010 der Nichtraucherraum, der sich im Keller befinde, nicht vom Raucherraum, der sich im Erdgeschoss befinde, abgetrennt gewesen sei und somit nicht gewährleistet gewesen sei, dass der Rauch (gemeint: nicht) in den Nichtraucherraum dringen könne.

Die Beschwerdeführerin habe vorgebracht, nach einem bereits erfolgten Umbau des Lokals könne zum jetzigen Zeitpunkt nicht nachträglich eine Tür eingebaut werden, weil sonst der Fluchtweg versperrt wäre. Der Treppenabgang sei jedoch lange genug (sieben bis acht Meter), um auszuschließen, dass Rauch aus dem Erdgeschoß in den Nichtraucherbereich im Kellergeschoss dringen könne. In der Betriebsanlage würden zudem Erd- und Kellergeschoss mit eigenen Be- und Entlüftungsanlagen betrieben.

Dies ändere jedoch nichts daran, so die Erstbehörde weiter, dass im Gastbetrieb der Nichtraucherraum mit dem Raucherraum in offener Verbindung gestanden sei, und dass der Rauch ungehindert in den Nichtraucherraum habe dringen können, weshalb dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nicht entsprochen worden sei.

     2. In der gegen den Erstbescheid erhobenen Berufung wandte die Beschwerdeführerin unter anderem ein, es sei im Rahmen eines Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens festgestellt worden, dass der Treppenabgang, der die Verbindung zwischen den beiden Räumen darstelle, ausreichend lang sei (sieben bis acht Meter), um als bauliche Trennung zu gelten. Aus diesem Grund müsse keine Türe eingebaut werden, solches wäre unter Berücksichtigung der Fluchtwegsituation auch gar nicht durchführbar.

Zum Vorwurf, es sei nicht gewährleistet, dass der Tabakrauch nicht vom Raucherbereich in den Nichtraucherbereich gelangen könne, verweise sie darauf, dass alle Räume mit eigenen Be- und Entlüftungsanlagen ausgestattet seien, außerdem befinde sich der Raucherbereich über dem Nichtraucherbereich, sodass Rauch, der "bekanntlich nach oben" aufsteige, keinesfalls vom Raucherbereich in den Nichtraucherbereich gelangen könne.

     3.1. Im Berufungsverfahren richtete die belangte Behörde zunächst einen Vorhalt an die Beschwerdeführerin, "eine formale und auch inhaltliche Vorprüfung" habe ergeben, dass der Berufung "dem Grunde nach keine Erfolgsaussichten zukommen". Dieser blieb von der Beschwerdeführerin unbeantwortet. Daraufhin veranlasste die belangte Behörde die Erstattung einer Stellungnahme zur Berufung seitens der Erstbehörde. Diese verwies auf ein durchgeführtes Betriebsanlagenverfahren und legte diesbezügliche Verhandlungsschriften vom 24. Juni 2009 und 21. Jänner 2010 sowie einen Bescheid vom 17. Februar 2010 über die Änderung der Betriebsanlage vor.

     3.2. Nach einer (wiederum erfolglos gebliebenen) neuerlichen Aufforderung der belangten Behörde an die Beschwerdeführerin, "eine Zurückziehung ihrer Berufung in Erwägung zu ziehen", wies die belangte Behörde mit dem nun angefochtenen Bescheid - ohne Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung und ohne weitere Beweisaufnahme - die Berufung als unbegründet ab.

     3.3. In der Begründung gab die belangte Behörde - auszugsweise - das erstinstanzliche Straferkenntnis und (zusammengefasst) die Berufung wieder und führte weiter aus, im Verwaltungsstrafakt befinde sich ein Aktenvermerk über einen Ortsaugenschein vom 25. Jänner 2010, wonach u.a. "eine räumliche Trennung der beiden Verabreichungsräume auf verschiedenen Ebenen fehlt". Die in diesem Aktenvermerk festgestellte räumliche Situation sei "bis dato nicht bestritten" worden.

Die belangte Behörde folgerte:

"Es ergibt sich somit, dass die 'Pizzeria Fantastica' eine Betriebsanlage darstellt, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen und Getränken dienende Räumlichkeit verfügt, nämlich über zwei Räume über zwei Ebenen. Es sind also im Betrieb zwei Räume, also dreidimensional eingegrenzte Bereiche vorhanden, in welchen Speisen oder Getränke verabreicht werden. Eine bauliche Raumtrennung besteht in Hinsicht Verabreichung von Speisen oder Getränken nicht. Der sich auf der tiefer liegenden Ebene befindliche Nichtraucherbereich ist jedoch baulich/räumlich nicht von der Raucherzone getrennt. Somit stellt weder die Nichtraucherzone noch die Raucherzone einen eigenen Raum dar."

Nach einer Wiedergabe der maßgebenden Bestimmungen des Tabakgesetzes führte die belangte Behörde schließlich Folgendes aus:

"Im Hinblick darauf, dass der verfahrensgegenständliche Gastgewerbebetrieb wie festgestellt über zwei Räume für die Verabreichung von Speisen und Getränken verfügt, in welchen beiden das Rauchen gestattet ist, kommt der Einrichtung eines Nichtraucherbereiches in einem der beiden Räume (nämlich im tiefer gelegenen) keine rechtliche Relevanz zu. Die Ausnahmebestimmung des § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis kommt somit nicht zur Anwendung. Schließlich konnte (die Beschwerdeführerin) auch nicht die Übergangsbestimmung des § 18 Abs 6 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis lukrieren, weil der Betrieb über mehr als einen Raum verfügt (§ 18 Abs 7 Z 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis), weshalb auch auf ein allfällig einzureichendes Umbauansuchen nicht weiter einzugehen war, zumal ein 'gesonderter Raum' ja schon vorhanden ist und nicht erst geschaffen werden müsste (siehe § 18 Abs 7 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis).

Die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der (der Beschwerdeführerin) zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen erweist sich daher als gegeben; technische Vorrichtungen luftreinigender Art mögen daran nichts ändern."

     4. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG vor dem Verfassungsgerichtshof.

Dieser lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 1. März 2011, B 118/11-4, ab und trat sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Begründend wurde Folgendes ausgeführt:

"Die Beschwerde rügt die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 EMRK und auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz. Die gerügten Rechtsverletzungen wären im vorliegenden Fall aber nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen nicht anzustellen. Die Sache ist auch nicht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen.

Demgemäß wurde beschlossen, von einer Behandlung der Beschwerde abzusehen und sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abzutreten (§ 19 Abs. 3 Z 1 iVm § 31 letzter Satz VfGG)."

     5. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde. Sie sieht sich in ihrem Recht verletzt, nicht ohne Vorliegen eines entsprechenden Tatbildes wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis bestraft zu werden.

II.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens - die belangte Behörde nahm von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand - in dem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

     1.1. Die maßgebenden Bestimmungen des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 120/2008 (TabakG), lauten - auszugsweise - wie folgt:

"Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

     1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

     2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

     3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

     1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

     2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

     …

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

     …

     3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,

     haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

     …

     4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht … nicht geraucht wird;

     …

Strafbestimmungen

     § 14.

     …

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

     …"

      1.2. Die Erläuterungen (RV 610 BlgNR 23. GP) zur  Novelle BGBl. I Nr. 120/2008, mit der § 13a TabakG geändert und §§ 13b und 13c TabakG eingefügt wurden, lauten auszugsweise:

"Problem

Maßnahmen zur Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Räumen zählen international als wichtige gesundheitspolitische Maßnahmen und sind Gegenstand von Empfehlungen und rechtsverbindlichen Vorgaben; das geltende Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis beinhaltet zwar bereits Regelungen zum Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition in Räumen öffentlicher Orte, nimmt allerdings die Gastronomie vom Nichtraucherschutz bislang aus.

     …

Zielsetzungen und Inhalt des Entwurfes:

Artikel I schlägt Änderungen bei den Nichtraucherschutzbestimmungen im Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis vor. Maßnahmen zur Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Gebäuden/Räumen zählen international zu den wichtigen gesundheitspolitischen Maßnahmen im Rahmen der Tabakkontrolle und sind Gegenstand von Empfehlungen und rechtsverbindlichen Vorgaben im internationalen und EU-Rahmen. …

      Mit der Novelle BGBl. I Nr. 167/2004 wurden die Nichtraucherschutzmaßnahmen generell auf Räume öffentlicher Orte erstreckt, jedoch blieben die Gastronomie und bestimmte öffentliche Veranstaltungen bis dato von dem in Räumen öffentlicher Orte geltenden Rauchverbot ausgenommen. Die Gastronomiebereich soll nunmehr in Umsetzung des Übereinkommens der Regierungsparteien vom Jänner 2007 (Einbeziehung auch die Gastronomie in den gesetzlichen Nichtraucherschutz, wobei 'abgetrennte Raucherzonen' gestattet sein sollen) in den tabakgesetzlichen Nichtraucherschutz mit einbezogen werden, zumal immer mehr Studien auf die mit dem Passivrauchen einher gehenden Gesundheitsrisiken hinweisen.

     …

Mit dem vorgeschlagenen § 13a, der die nach § 13 für Räume öffentlicher Orte bereits bestehende Nichtraucherschutzregelung ergänzt, wird künftig der gesamte umschlossene öffentliche Raum einschließlich der Gastronomie, ausgenommen jene Veranstaltungen, die nicht Räumen von Gebäuden, sondern im Rahmen von Zeltfesten stattfinden, dem Nichtraucherschutz des Tabakgesetzes unterliegen. Diese Weiterentwicklung des Nichtraucherschutzes ist unter gesundheitspolitischem Blickwinkel geboten, zumal immer mehr Studien auf die negativen Auswirkungen des Passivrauchens hinweisen.

Wie in vielen anderen Ländern wird auch in Österreich durch die Einbeziehung der bislang ausgenommenen Gastronomie in den tabakgesetzlichen Nichtraucherschutz der Schutz vor unfreiwilliger Tabakrauchexposition weiter ausgebaut. Mit den spezifischen Regelungen des § 13a für Speisen oder Getränke verabreichende Betriebe wird den Intentionen des Regierungsübereinkommens Rechnung getragen, den Nichtraucherschutz zu verbessern, ohne dadurch Raucher und Raucherinnen zu diskriminieren.

     …

Analog der im § 13 getroffenen Regelung soll auch in den Einrichtungen der Gastronomie generell Rauchverbot gelten. Jedoch sollen unter bestimmten Voraussetzungen (Abs. 2 bzw. 3) Ausnahmen möglich sein.

Mit Abs. 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs. 2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für die Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und die Ausstattung der Räume bzw. deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als 'übergeordnet' eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts. Somit darf in Betrieben mit einer für die Gästebewirtung vorgesehenen Grundfläche ab 80m2 nur dann das Rauchen gestattet werden,  wenn dafür ein eigener (Neben)Raum mit maximal 50% der insgesamt zur Verfügung stehenden Verabreichungsplätzen zur Verfügung gestellt wird, und wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt. Allenfalls kann durch bauliche Maßnahmen ein solcher 'Raucherraum' geschaffen werden. Sofern allerdings insgesamt nur ein Raum für die Gästebewirtung zur Verfügung steht, gilt darin Rauchverbot.

Abs. 3 Z 1 bestimmt, dass Gastronomielokalitäten mit nur einem einzigen Raum für die Gästebewirtung, wenn dessen Grundfläche weniger als 50m2 umfasst, vom Nichtraucherschutz ausgenommen sind. Das bedeutet nicht, dass das Rauchen in dem entsprechenden Lokal zwangsläufig erlaubt sein muss. Vielmehr wird klargestellt dass unter den dort genannten Voraussetzungen, wenn der Raum für eine Raumteilung zu klein ist (Abs. 3 Z 1), oder wenn bei einem Raum zwischen 50m2 und 80m2 aus rechtlichen Gründen (Denkmalschutz, baurechtliche oder feuerpolizeiliche Vorschriften) eine Raumteilung nicht zulässig ist (Abs. 3 Z 2), das Lokal nicht zwingend ein Nichtraucherlokal sein muss. Das Gesetz überlässt es in diesen Fällen dem Gastwirt, ob er das Rauchen in seinem Lokal gestattet oder nicht. Im Übrigen ist es grundsätzlich jedem Gastwirt unbenommen, seinen Betrieb, unabhängig von der Größe der Gasträume, im Interesse des Gesundheitsschutzes, als Nichtraucherbetrieb zu führen. Aus gesundheitspolitischer Sicht und unter dem Blickwinkel des Arbeitnehmerschutzes, ist eine solche Entscheidung jedenfalls zu begrüßen.

Auch wenn daher für die Gästebewirtung nur ein einziger Raum zur Verfügung steht, der wenigstens 50m2 groß, aber kleiner als 80m2 ist, gilt daher der im Abs. 2 festgelegte Grundsatz (das Rauchen darf erst nach Schaffung eines eigenen Raumes, der den Kriterien des Abs. 2 zu entsprechen hat, gestattet werden); nur ausnahmsweise, wenn bauliche Maßnahmen zur Schaffung eines eigenen Raumes für den Zweck gemäß Abs. 2 nach den baurechtlichen, feuerpolizeilichen oder denkmalschutzrechtlichen Bestimmungen nicht zulässig sind, darf auch in solchen Einraum-Lokalen das Rauchen gestattet werden. Die Feststellung, ob räumliche Abtrennungen im Sinne des Abs. 3 Z 2 zulässig sind, obliegt der jeweils für die Vollziehung der bau-, feuerpolizei- oder denkmalschutzrechtlichen Bestimmungen zuständigen Behörde; im Rahmen eines allfälligen Verwaltungsstrafverfahrens nach dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz ist der entsprechende Bescheid der Beurteilung, ob gegen die Nichtraucherschutzbestimmungen des Tabakgesetzes verstoßen wurde, zu Grunde zu legen. Die diesbezügliche Beweislast liegt somit beim Betriebsinhaber."

     2.1. Die belangte Behörde hat der Beschwerdeführerin - durch Übernahme des erstinstanzlichen Straferkenntnisses - im Spruch des angefochtenen Bescheids eine Übertretung des § 13c Abs. 2 Z 4 TabakG angelastet, weil sie nicht dafür gesorgt habe, dass der Raucherraum vom Nichtraucherraum abgetrennt ist, sodass nicht gewährleistet sei, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringe.

Soweit die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheids im Rahmen der rechtlichen Beurteilung hingegen davon ausgeht, der Betrieb der Beschwerdeführerin verfüge über zwei Räume, in denen "beiden das Rauchen gestattet" sei, wobei der "Einrichtung eines Nichtraucherbereiches in einem der beiden Räume" keine Relevanz zukomme, besteht ein Widerspruch zwischen dem Spruch (in dem das Fehlen einer vollständigen Trennung, nicht aber ein Rauchen im Nichtraucherraum, angelastet wird) und der Begründung.

Nach § 13c Abs. 2 Z 4 TabakG hat der Betriebsinhaber dafür zu sorgen, dass in den Betriebsräumen, soweit Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird; diese Übertretungsnorm sanktioniert also die Nichteinhaltung des Rauchverbots.

Die Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Bescheids lastet der Beschwerdeführerin aber nicht an, dass trotz Rauchverbots geraucht worden sei. Sie beinhaltet vielmehr den Vorwurf, dass der Raucherraum nicht vom Nichtraucherraum abgetrennt worden sei. Dazu (Schaffung eines eigenen Raucherraums) ist der Betriebsinhaber aber nicht unmittelbar verpflichtet. Dem Spruch (aber auch den Feststellungen) des angefochtenen Bescheids ist hingegen nicht zu entnehmen, dass zur genannten Tatzeit im Betrieb tatsächlich geraucht wurde. Ein solcher Vorwurf wird im Übrigen auch nicht in der "Aufforderung zur Rechtfertigung" vom 12. März 2010 erhoben.

Indem die belangte Behörde der Beschwerdeführerin im Spruch des angefochtenen Bescheids allein ein Verhalten angelastet hat, das nicht strafbar ist, hat sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.

Klarzustellen ist im Übrigen Folgendes:

     2.2. Träfe es zu, dass in einem Bereich des Nichtraucherraumes geraucht würde, verstieße der Betriebsinhaber gegen die Obliegenheit nach § 13c Abs. 2 Z 4 TabakG, woran die Einrichtung einer "Raucherzone", also eines räumlichen Teilbereichs des als Nichtraucherraum gewidmeten Hauptraums, nichts änderte, weil der gesamte Hauptraum vom Rauchverbot umfasst ist (vgl. diesbezüglich das hg. Erkenntnis vom 29. März 2011, Zl. 2011/11/0035).

     2.3. Die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung von der belangten Behörde unter einem getroffene Feststellung, es sei in beiden Räumen das Rauchen gestattet und (bloß) in dem im Kellergeschoß gelegenen ein Nichtraucherbereich eingerichtet, begründet nicht nur (wie bereits erwähnt) einen Widerspruch zwischen Spruch und Begründung, sie ist zudem auch aktenwidrig:

So heißt es im Bericht der MA 36 vom 25. Jänner 2010 (ABl. 11):

     "ad 1) Der Gastraum im Erdgeschoß weist eine Fläche von ca. 30 qu.m. auf und für die Gasträume im Kellergeschoß steht eine Fläche von ca. 112 qu.m. zur Verfügung.

     ad 2) Im Kellergeschoß ist der Nichtraucher- (68 Verabreichungsplätze) und im Erdgeschoß der Raucherbereich (14 Verabreichungsplätze) eingerichtet.

     ad 3) Diese Bereiche sind deutlich ersichtlich gemacht. ad 4) Eine räumliche Trennung im wortwörtlichen Sinn ist

nicht vorhanden, da es keine Tür zwischen dem Raucher- und dem Nichtraucherbereich gibt. Auf Grund der Situierung bzw. der Aufteilung dieser Bereiche auf zwei Etagen sowie der vorhandenen mechanischen Be- und Entlüftungsanlage erscheint dieser Trennung jedoch aus technischer Sicht als ausreichend".

Auch im Protokoll über die Vernehmung der Beschwerdeführerin vor der Erstbehörde am 22. April 2010 wird - unwidersprochen - das Kellergeschoß als "Nichtraucherbereich" bezeichnet.

Hinweise geschweige denn Beweisergebnisse dafür, dass dem entgegen im Nichtraucherraum im Kellergeschoß bzw. in Teilen davon geraucht würde, sind den Verwaltungsakten nicht zu entnehmen.

     2.4. Der belangten Behörde ist weiter anzulasten, dass sie keine konkreten Feststellungen zur räumlichen Situation, insbesondere zur behaupteten Trennung zwischen Raucher- und Nichtraucherraum durch Aufteilung auf zwei Geschoße mit einem dazwischen liegenden Raum (Stiegenhaus), getroffen hat.

Sie hat sich vielmehr, was die räumliche Situation anlangt, mit einer auszugsweisen Wiedergabe des auf Basis eines Lokalaugenscheins erstellten - oben vollständig wiedergegebenen - Berichts der MA 36 vom 25. Jänner 2010 begnügt. Übergangen wurde dabei einerseits die in diesem Bericht enthaltene zusammenfassende Beurteilung, wonach die Trennung aus technischer Sicht ausreichend sei, andererseits hat die belangte Behörde  die für die abschließende Beurteilung erforderlichen konkreten Feststellungen zur behaupteten Raumtrennung nicht getroffen:

     2.5. Die Ausnahmebestimmung vom (grundsätzlichen) Rauchverbot in Räumen der Gastronomie nach § 13a Abs. 2 TabakG setzt einerseits voraus, dass im gesamten Hauptraum nicht geraucht wird (vgl. erneut das bereits zitierte Erkenntnis Zl. 2011/11/0035), andererseits aber, dass  (durch den Inhaber) "Räume bezeichnet" werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wobei "gewährleistet sein (muss), dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt" (§ 13a Abs. 2 erster Satz TabakG).

Das Gesetz geht dabei vom Grundsatz des Rauchverbots in - der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden - Räumen der Gastronomie aus (§ 13a Abs. 1 TabakG), und ermöglicht durch Abs. 2 Ausnahmen von diesem Grundsatz durch Einrichten eines

-  näheren Voraussetzungen genügenden - Raucherraumes.

Als Zwischenergebnis ist also festzuhalten, dass - bei grundsätzlichem Rauchverbot - ein Raucherraum bestimmt werden kann, in dem das Rauchen gestattet ist, nicht aber (bloß) ein Nichtraucherraum festzulegen ist, in dem nicht geraucht werden darf, während in den übrigen Teilen des Betriebes geraucht wird.

     2.6. Um die Voraussetzungen für die Ausnahme vom Rauchverbot nach § 13a Abs. 2 TabakG zu erfüllen, reicht es zudem nicht, dass ein bloßer Raumteil als  jener Ort bezeichnet wird, an dem das Rauchen gestattet ist, vielmehr müssen "Räume" als solche bezeichnet werden (vgl. auch insoweit das zitierte Erkenntnis Zl. 2011/11/0035, wonach das Rauchverbot im "Hauptraum" nicht auf bestimmte Teile des Hauptraums begrenzt werden darf).

     2.6.1. Das TabakG enthält keine Definition des Begriffs "Raum".

Vor dem Hintergrund des allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnisses, wonach es sich bei einem Raum um einen dreidimensional eingegrenzten Bereich handelt, und mit Blick auf die Gesetzesmaterialien in Zusammenhalt mit den weiteren Regelungen des TabakG über den Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte (§ 13 TabakG) und in Räumen der Gastronomie (§ 13a TabakG), muss davon ausgegangen werden, dass nur ein Raum, der allseitig, von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (sei es auch aus Glas) umschlossen ist und mit einer Türe geschlossen werden kann, einem "Raum" nach § 13a Abs. 2 TabakG entsprechen kann:

     2.6.2. So geht § 13a Abs. 3 TabakG explizit davon aus, dass es sich beim Raucherraum um einen "gesonderten" Raum handeln muss; ebenso die Übergangsbestimmung des § 18 Abs. 7 Z 3 TabakG, wonach Voraussetzung für die Sistierung des § 13a TabakG bis 30. Juni 2010 - u.a. - ist, dass die baulichen Maßnahmen "zur Schaffung eines gesonderten Raumes" unverzüglich in die Wege geleitet worden sind.

Zu beachten ist auch, dass bereits mit der Novelle BGBl. I Nr. 167/2004 ein grundsätzliches Rauchverbot in "Räumen öffentlicher Orte" festgelegt worden war, von dem allerdings (bis zur Novelle durch BGBl. I Nr. 120/2008) die Betriebe des Gastgewerbes ausgenommen blieben, wobei nunmehr, seit der zuletzt genannten Novelle, die Regelungen für den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie in § 13a TabakG enthalten sind. § 13a TabakG bezieht sich aber nur auf diejenigen gastgewerblichen Betriebe, die in abgeschlossenen Räumen untergebracht sind, weil sonst die Sonderregelungen über geeignete Räumlichkeiten und Räume bzw. Haupträume ihren Sinn verlören (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209).

     2.6.3. Deutliche Hinweise für das Begriffsverständnis des Gesetzgebers können auch den Materialien entnommen werden:

In den Erläuterungen (RV 610 BlgNR 23. GP) zur Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 wird nach dem Hinweis, dass nunmehr auch der Gastronomiebereich in den gesetzlichen Nichtraucherschutz miteinbezogen werden soll, ausgeführt, dass "abgetrennte Raucherzonen" gestattet sein sollen. Dabei hat der Gesetzgeber bei den Erläuterungen zu § 13a (aaO, 6) - explizit erklärt, davon auszugehen,  dass der Raucherraum mit einer Türe verschlossen ist ("… wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt").

Ebenso führen die Erläuterungen zu § 13a Abs. 3 Z 2 TabakG (aaO,7) aus, auch für Räume, die zumindest 50m2 groß, aber kleiner als 80 m2 sind, gelte der Grundsatz, dass das Rauchen erst nach Schaffung eines "eigenen Raumes", der den Kriterien des Abs. 2 zu entsprechen hat, gestattet werden darf; nur "ausnahmsweise", wenn "räumliche Abtrennungen" unzulässig sind, dürfe auch in solchen "Einraum-Lokalen" das Rauchen gestattet werden.

Die Formulierung der Ausnahmeregelung des § 13a Abs. 2 TabakG ("Räume bezeichnet werden, …nicht umgangen wird.") entspricht insoweit der in § 13 Abs. 2 TabakG (Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte). Diese wiederum entspricht wörtlich der in der Stammfassung (BGBl. Nr. 43/1995).

Zu dieser führen die Erläuterungen (RV 163 BlgNR 19.GP, 14) aus, das in § 13 vorgesehene Rauchverbot beziehe sich im Gegensatz zu jenem des § 12 nicht auf bestimmte einzelne Räume, sondern grundsätzlich auf allgemein zugängliche Räume bestimmter Einrichtungen. Um im Zuge der Nichtraucherschutzgesetzgebung auch den Bedürfnissen der Raucher Rechnung zu tragen, ermögliche § 13 Abs. 2 als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 die Bezeichnung von Räumen, in denen das Rauchen gestattet ist. Dabei müsse aber als wesentliche Voraussetzung gewährleistet sein, dass der Rauch aus diesen "Raucherzimmern" nicht in den rauchfreien Bereich gelangt.

     2.7. Festzuhalten ist also, dass bereits der historischer Gesetzgeber des TabakG das Rauchverbot des § 13 Abs. 1 TabakG als Grundsatz normiert hat, von dem durch Bezeichnung bestimmter Voraussetzungen genügender "Räume" Ausnahmen zulässig waren ("Raucherzimmer").

Durch die Novelle BGBl. I Nr. 167/2004 wurde in § 13 Abs. 1 TabakG ein grundsätzliches Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte festgelegt, mit der gleich lautenden - Ausnahmeregelung in Abs. 2 und der Herausnahme der Betriebe des Gastgewerbes vom allgemeinen Verbot des Abs. 1 (§ 13 Abs. 4 TabakG idF der Novelle 167/2004).

Die Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 schließlich dehnte das Rauchverbot auch auf Räume der Gastronomie aus, indem die Ausnahmeregelung für Gastronomiebetriebe in § 13 Abs. 3 aF aufgehoben und mit § 13a Abs. 1 ein ausdrückliches generelles Rauchverbot in Gastronomiebetrieben festgelegt wurde, wobei wiederum in Abs. 2 die in Rede stehende Ausnahmemöglichkeit normiert ist.

Vor dem genannten Hintergrund, insbesondere dem Begriffsinhalt "Raum" und dem aus den Materialien hervorgehenden Begriffsverständnis des (historischen) Gesetzgebers ("Raucherzimmer"; "Raucherraum") ist - bezogen auf den Beschwerdefall - davon auszugehen, dass eine bauliche "Trennung" bloß durch Unterbringung von Raucher- und Nichtraucherbereichen in

unterschiedlichen Geschoßen, ohne dass eine bauliche Abtrennung des Raucherraumes von den übrigen Bereichen des Betriebes besteht, auch bei Vorhandensein von getrennten Lüftungsanlagen dem Erfordernis des § 13a Abs. 2 TabakG nicht entspräche.

Gegen dieses Ergebnis kann auch nicht eingewendet werden, dass dann kein Anwendungsbereich mehr für die weitere Voraussetzung des § 13a Abs. 2 TabakG ("gewährleistet…, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt") bliebe. Vielmehr ist die vollständige bauliche Abtrennung des Raucherraumes notwendige, aber nicht ohne Weiteres hinreichende Bedingung, um dem § 13a Abs. 2 TabakG zu entsprechen.

     2.8. Die Beschwerde macht weiter - wie schon in der Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof - geltend, die belangte Behörde habe zu Unrecht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen. Da die Beschwerdeführerin im Verwaltungsstrafverfahren nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen sei, hätte die belangte Behörde auch nicht von einem Verzicht der Beschwerdeführerin auf eine solche ausgehen dürfen; sie sei vielmehr davon ausgegangen, dass jedenfalls eine Verhandlung stattfinden würde.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde einen wesentlichen Verfahrensmangel auf.

Nach der ständigen hg. Rechtsprechung hat selbst in jenen Fällen, in denen einer der Gründe des § 51e Abs. 3 VStG gegeben ist, in verfassungskonformer Anwendung dieser Norm unter dem Blickwinkel des Art. 6 EMRK jedenfalls eine mündliche Verhandlung stattzufinden, wenn die Parteien nicht darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. War der Beschuldigte aber nicht rechtsfreundlich vertreten, so kann das Unterbleiben eines Antrags auf Durchführung einer Berufungsverhandlung jedenfalls dann nicht als konkludenter Verzicht auf eine solche gedeutet werden, wenn der Beschuldigte nicht in Kenntnis des Rechts auf eine Berufungsverhandlung war (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. April 2007, Zl. 2003/03/0014, vom 18. September 2008, Zl. 2006/09/0110, vom 3. Juli 2009, Zl. 2005/17/0178, vom 29. September 2010, Zl. 2010/10/0168, und vom 17. März 2011, Zl. 2010/03/0195, mit weiteren Hinweisen auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte).

Im vorliegenden Fall hat die im Verwaltungsstrafverfahren nicht rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführerin in der von ihr gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis erhobenen Berufung zwar nicht die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt; es lässt sich aber aus dem Verwaltungsakt nicht entnehmen, dass sie Kenntnis von der Möglichkeit einer solchen Antragstellung hatte und auf eine Berufungsverhandlung verzichten wollte.

Ausgehend davon ist das Berufungsverfahren, in dem keine Verhandlung stattgefunden hat, mangelhaft geführt worden.


     3.  Aus dem Gesagten folgt, dass der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 15. Juli 2011
Schlagworte
Auswertung in Arbeit!
Im RIS seit
09.08.2011
Zuletzt aktualisiert am
09.08.2011
Dokumentnummer
JWT_2011110059_20110715X00
« Letzte Änderung: Dezember 11, 2011, 22:50:42 Nachmittag von admin »


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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« Antwort #7 am: September 20, 2011, 23:11:53 Nachmittag »

Wenn "Richter" flehen, bloß nicht zu berufen

04.09.2011 | 18:26 |  MARKUS HUBER (Die Presse)

Rechtsschutz: Mit seltsamen Praktiken wollte sich der Unabhängige Verwaltungssenat einen Bescheid ersparen.

Wien. Theorie und Praxis sind immer zwei Paar Schuhe. Das gilt auch für unser Rechts-schutzsystem. Stellen Sie sich vor, Sie erhalten eine Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien wegen Verstoßes gegen das Tabakgesetz. Da Sie sich zu Unrecht bestraft fühlen, erheben Sie eine Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat (UVS) Wien. Sie hoffen, in diesem Verfahren in einer öffentlich mündlichen Verhandlung Ihren Standpunkt vortragen und Ihre Unschuld beweisen zu können. Doch soweit kommt es nicht. Der UVS Wien übermittelt Ihnen einen Vorhalt mit folgendem Inhalt: Eine formale und auch inhaltliche Vorprüfung habe ergeben, dass der Berufung dem Grunde nach keine Erfolgsaussichten zukommen. Sie sind überrascht, reagieren aber nicht weiter auf dieses Schreiben. Nach einer gewissen Zeit erhalten Sie die nächste Aufforderung, „eine Zurückziehung der Berufung in Erwägung zu ziehen“. Da Sie darauf wieder nicht antworten, weist der UVS Wien, nach Einholung einer erstbehördlichen Stellungnahme, die Berufung einfach ab.

Die Einrichtung der Unabhängigen Verwaltungssenate zur Entscheidung in Verwal-tungssachen mit der Bundesverfassungsgesetz-Novelle 1988 war eine Reaktion des Gesetzgebers auf das zunehmende Spannungsverhältnis zwischen der österreichischen Rechtslage und den Anforderungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Art. 6 EMRK („Recht auf ein faires Verfahren“) verlangt, dass ein „unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht (Tribunal)“ über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen und strafrechtliche Anklagen entscheidet. Die UVS, die am 1. Jänner 1991 ihre Arbeit aufnahmen, stellen als weisungsfreie Verwaltungsbehörden eine Art „Tribunal“ dar. Sie besitzen die so wichtige reformatorische Entscheidungsbefugnis in Tat- und Rechtsfragen („Kognitionsbefugnis“): Die UVS prüfen damit nicht nur Rechtsfragen, wie der Verfassungs- und der Verwaltungsgerichtshof, sondern rollen auch den Sachverhalt neu auf und entscheiden in der Sache selbst.

Zweifel an umfassender Prüfung
Die Berufungsinstanz soll die Rechtssache daher, am besten mit Durchführung einer mündlichen Verhandlung, umfassend prüfen. Die mündliche Verhandlung ist ein wesentliches Element im Verwaltungsstrafverfahren, um die Anforderungen des Art. 6 EMRK zu erfüllen. Theoretisch alles klar, praktisch kommen aber Zweifel auf, wenn der UVS bereits nach Einlangen der Berufungsschrift dem Bürger die Zurücknahme der Berufung nahelegt. Die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung kann zwar unter gewissen Voraussetzungen entfallen. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes hat eine mündliche Verhandlung aber stattzufinden, wenn die Parteien nicht darauf verzichten. Ein Verzicht kann auch stillschweigend erfolgen. Bei einem nicht rechtsfreundlich vertretenen Beschuldigten kann das Unterbleiben eines Antrags auf Durchführung einer Berufungsverhandlung aber nicht als stillschweigender Verzicht gedeutet werden, wenn der Beschuldigte nicht in Kenntnis des Rechts auf eine Berufungsverhandlung war. Im gegenständlichen Fall traf dies zu. Der VwGH hob die Entscheidung des UVS, die auch inhaltlich rechtswidrig war, auf (2011/11/0059).

Eindruck der Arbeitsverweigerung
Praktiken, wie die oben beschriebene, mögen aus Sicht des agierenden UVS-Mitglieds sehr verfahrensökonomisch sein, erwecken aber beim Bürger den Eindruck einer Arbeits- und Rechtsverweigerung und bewirken einen Mangel an Rechtsschutz. Die Vorgangsweise des UVS war überdies rechtsgrundlos. Die maßgeblichen Verfahrensgesetze (AVG, VStG) sehen keine Bestimmung vor, die eine schriftliche Aufforderung an den Beschuldigten zur Zurückziehung der Berufung rechtfertigt. Natürlich steht es dem Beschuldigten offen, das von ihm erhobene Rechtsmittel zurückzuziehen. Es ist nur ein Unterschied, ob der UVS ihm das sofort nach Erhebung der Berufung schriftlich nahelegt oder der Beschuldigte in der Berufungsverhandlung die Aussichtslosigkeit erkennt und die Berufung zurückzieht oder auf die Höhe der Strafe einschränkt.

Die Umwandlung der UVS in Landesverwaltungsgerichte ist nur noch eine Frage der Zeit. Manche Verfahrensführungen erwecken aber den Eindruck, dass es mehr als organisatorischer Änderungen bedarf, um die UVS den unabhängigen Gerichten gleichzustellen. In einer gerichtlichen Strafsache ist es undenkbar, dass das Rechtsmittelgericht den Beschuldigten nach Erhebung einer Berufung schriftlich auffordert, die Berufung wieder zurückzuziehen, um ihn auf diese Weise von einer mündlichen Verhandlung und der Fortsetzung des Verfahrens abzuhalten.

Mag. Markus Huber ist Mitarbeiter
der Volksanwaltschaft.

("Die Presse", Print-Ausgabe, 05.09.2011)
http://diepresse.com/home/recht/rechtallgemein/690628/Wenn-Richter-flehen-bloss-nicht-zu-berufen?from=suche.intern.portal


Daher noch mehr (anonyme) ANZEIGEN durch couragierte Bürger in Österreich, laut

http://www.rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=1073.msg6351#msg6351

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VwGH - NEUES URTEIL: Rauchverbot gilt auch für Gaststätten mit Trafik
« Antwort #8 am: Dezember 22, 2011, 15:49:49 Nachmittag »

Rauchverbot gilt auch für Gaststätten mit Trafik

21.12.2011 | 15:18 |  kom (DiePresse.com)

Verwaltungsgerichtshof bestätigt Strafe gegen Gastwirt, der am selben Standort auch eine Trafik betreibt.

Das Rauchverbot in Gaststätten geht der Erlaubnis, in Trafiken zu rauchen, vor. So lässt sich ein aktuelles Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs zusammenfassen, in dem das Verhältnis zwischen Verbot und Erlaubnis am Fall einer Gaststätte mit angeschlossener Trafik zu beurteilen war. Der Gastwirt muss sich demnach auch als Trafikant an das Rauchverbot halten.

Der Mann war wegen verschiedener Übertretungen des Tabakgesetzes und der Nichtraucherschutz Kennzeichnungsverordnung mit Geldstrafen von 200 und 400 Euro belegt worden. Vor dem Höchstgericht argumentierte er, die Ausnahme vom Rauchverbot für Tabak-Trafiken würde selbstverständlich auch dann gelten, wenn eine Gaststätte die Eigenschaft einer Trafik habe.

Ausnahme nur für Zeltfeste

Der Verwaltungsgerichtshof betonte demgegenüber, dass das Rauchverbot in Gaststätten ungeachtet der Ausnahme der Trafiken vom Rauchverbot an öffentlichen Orten gelte. Der Gerichtshof orientierte sich auch am erklärten Willen des Gesetzgebers: Die Gesetzesmaterialien führen aus, dass

der gesamte umschlossene öffentliche Raum einschließlich der Gastronomie dem Nichtraucherschutz des Tabakgesetzes unterliegen solle; ausgenommen seien nur jene Veranstaltungen, die nicht innerhalb von Gebäuden, sondern im Rahmen von Zeltfesten stattfänden.

Der Gastwirt und Trafikant wurde daher zu recht bestraft (Zl. 2011/11/0169 bis 0170).

http://diepresse.com/home/recht/rechtallgemein/718706/Rauchverbot-gilt-auch-fuer-Gaststaetten-mit-Trafik?_vl_backlink=%2Fhome%2Frecht%2Frechtallgemein%2Findex.do



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Promi RA. Dr. Ainedter beim VwGH abgeblitzt!
« Antwort #9 am: Januar 11, 2012, 01:57:28 Vormittag »

Gericht
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
Entscheidungsart
Erkenntnis
Dokumenttyp
Entscheidungstext
Geschäftszahl
2011/11/0169
Entscheidungsdatum
23.11.2011
Index
Auswertung in Arbeit!
Norm
Auswertung in Arbeit!
Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des W S in B, vertreten durch Ainedter Trappel & Ainedter Rechtsanwälte in 1020 Wien, Taborstraße 24a, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich jeweils vom 5. Juli 2011, 1.) Zl. Senat-BN-10- 0050 (hg. Zl. 2011/11/0169), 2.) Zl. Senat-BN-11-0007 (hg. Zl. 2011/11/0170), jeweils betreffend Übertretung des Tabakgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Gesundheit), zu Recht erkannt:
Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 1.221,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen,
Begründung

I.

     1.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 7. September 2010 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der

S. BetriebsgmbH zu verantworten, dass diese als Inhaber eines näher bezeichneten Betriebes (Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994, Betriebsart: Restaurant) in B. gemäß § 13a Abs. 1 Z. 1 des Tabakgesetzes gegen die in § 13 Abs. 2 "lit. 7" festgelegte Obliegenheit verstoßen habe, weil diese Gesellschaft nicht dafür Sorge getragen habe, dass in den der Verabreichung von Speisen und Getränken dienenden Gasträumen der Kennzeichnungspflicht einer "gemäß § 13 Abs. 5" des Tabakgesetzes erlassenen Verordnung, nämlich der NichtraucherschutzNächstes Suchergebnis-Kennzeichnungsverordnung (NKV) entsprochen werde, weil - zusammengefasst -

     1. im Bereich des Lokaleingangs die angebrachte Kennzeichnung nicht § 1 Abs. 1 Z. 2 iVm. Abs. 2 Z. 2 lit. a NKV entspreche,

     2. der Eingang zum Gastraum als Hauptraum mit 123,74 m2 nicht mit einem Symbol gemäß Abbildung 2 der Anlage zur NKV gekennzeichnet sei,

     3. im Gastraum als Hauptraum eine Kennzeichnung durch das in Abbildung 2 der Anlage zur NKV vorgesehenen Symbol nicht vorhanden sei, weil die vorgenommene Kennzeichnung nicht der Abbildung entspreche,

     4. im Gastraum als Hauptraum keine Kennzeichnungen (durch die vorgesehenen Symbole) in der erforderlichen Zahl angebracht seien,

     5. der Eingang zum "Stüberl" (einem weiteren Gastraum) nicht mit einem Symbol gemäß Abbildung 2 der Anlage zur NKV gekennzeichnet sei,

     6. im "Stüberl" eine Kennzeichnung durch das in Abbildung 2 der Anlage zur NKV vorgesehene Symbol nicht vorhanden sei, weil die vorgenommene Kennzeichnung nicht der Abbildung entspreche.

Der Beschwerdeführer habe dadurch zu 1. bis 6. jeweils § 13b Abs. 4 und 5 iVm. § 13c Abs. 1 Z. 3 iVm. Abs. 2 Z. 7 des Tabakgesetzes - im Zusammenhalt mit näher bezeichneten Bestimmungen der NKV - verletzt, weshalb gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes Geldstrafen in Höhe von jeweils EUR 200,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 72 Stunden) verhängt würden.

     1.2. Über die dagegen erhobene Berufung erkannte der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich (UVS) mit dem (erstangefochtenen) Bescheid vom 5. Juli 2011 dahin, dass das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt werde, dass in der Angabe des Tatortes "Wiener Straße 20" durch "Wiener Neustädter Straße 20" und in der Tatumschreibung "§ 13 Abs. 2 lit. 7" durch "§ 13c Abs. 2 Z 7" ersetzt werde. Überdies würden "die Spruchpunkte 1 - 6 zu einem einzigen Spruchpunkt zusammengefasst und eine Gesamtstrafe von EUR 200,-- (Ersatzstrafe: 72 Stunden) verhängt".

Unter einem wurde ausgesprochen, dass der Beschwerdeführer gemäß § 64 VStG EUR 20,-- als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens erster Instanz zu bezahlen habe.

Begründend führte der UVS aus, die Kennzeichnungspflicht für Gastgewerbebetriebe iSd. §13a Abs. 1 Z. 1 des Tabakgesetzes ergebe sich sowohl aus § 13b Abs. 4 als auch aus § 13c Abs. 1 Z. 3 iVm. Abs. 2 Z. 7 leg.cit.

Am gegenständlichen Standort würden sowohl eine Tabaktrafik als auch ein Gastgewerbebetrieb betrieben. § 13 Abs. 4 des Tabakgesetzes bestimme zwar, dass § 13 Abs. 1 leg.cit. für Tabaktrafiken nicht gelte, § 13 Abs. 1 leg.cit. spreche aber vom Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte und enthalte überdies die Einschränkung "soweit … § 13a nicht anderes bestimmt". Daraus ergebe sich, dass § 13a des Tabakgesetzes die Spezialbestimmung für Gastgewerbebetriebe darstelle und gegenüber der allgemeinen Bestimmung des § 13 leg.cit. vorrangig zu betrachten sei. Der Inhaber eines Gastgewerbebetriebes könne sich daher nicht auf die Ausnahmebestimmung des § 13 Abs. 4 leg.cit. berufen.

     2.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft B vom 10. Dezember 2010 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der S. BetriebsgmbH zu verantworten, dass diese - zu unterschiedlichen, näher genannten Zeiten -  als Inhaber des unter Pkt. 1.1. erwähnten Betriebes (Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994, Betriebsart: Restaurant) gemäß § 13a Abs. 1 Z. 1 des Tabakgesetzes gegen die in § 13 Abs. 2 "lit. 7" festgelegte Obliegenheit verstoßen habe, weil diese Gesellschaft nicht dafür Sorge getragen habe, dass in den der Verabreichung von Speisen und Getränken dienenden Gasträumen der Kennzeichnungspflicht einer gemäß § 13 Abs. 5 des Tabakgesetzes erlassenen Verordnung, nämlich der Vorheriges SuchergebnisNichtraucherschutzNächstes Suchergebnis-Kennzeichnungsverordnung (NKV) entsprochen werde, weil - zusammengefasst - näher genannten Bestimmungen der NKV nicht entsprochen werde (die Umschreibung entspricht der des unter Pkt. 1.1. dargestellten Straferkenntnisses vom 7. September 2010).

Der Beschwerdeführer habe dadurch (zu 1. bis 6.) jeweils § 13b Abs. 4 und 5 iVm. § 13c Abs. 1 Z. 3 iVm. Abs. 2 Z. 7 des Tabakgesetzes - im Zusammenhalt mit näher bezeichneten Bestimmungen der NKV - verletzt, weshalb gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes Geldstrafen in Höhe von jeweils EUR 400,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 120 Stunden) verhängt würden.

     2.2. Über die dagegen erhobene Berufung erkannte der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich (UVS) mit dem (zweitangefochtenen) Bescheid vom 5. Juli 2011 dahin, dass das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt werde, dass in der Tatumschreibung "§ 13 Abs. 2 lit. 7" durch "§ 13c Abs. 2 Z 7" ersetzt werde. Überdies würden "die Spruchpunkte 1 - 6 zu einem einzigen Spruchpunkt zusammengefasst und eine Gesamtstrafe von EUR 400,-- (Ersatzstrafe: 120 Stunden) verhängt".

Unter einem wurde ausgesprochen, dass der Beschwerdeführer gemäß § 64 VStG EUR 40,-- als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens erster Instanz zu bezahlen habe.

Die Begründung gleicht - soweit im Folgenden von Interesse - der des erstangefochtenen Bescheides.

     3.1. Gegen die beiden Berufungsbescheide vom 5. Juli 2011 richtet sich die vorliegende Beschwerde.

     3.2. Die belangte Behörde legte die Akten der Verwaltungsstrafverfahren vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

II.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde in dem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

     1.1. Die in den Beschwerdefällen einschlägigen Bestimmungen des Tabakgesetzes (dieses idF der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008) lauten (auszugsweise):

"Vorheriges SuchergebnisNichtraucherschutzNächstes Suchergebnis in Räumen öffentlicher Orte

§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

Vorheriges SuchergebnisNichtraucherschutzNächstes Suchergebnis in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

     1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

     2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

     3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

     …

Kennzeichnungspflicht

§ 13b. (1) Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 sind in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis 'Rauchen verboten' kenntlich zu machen.

(2) Anstatt des Rauchverbotshinweises gemäß Abs. 1 können die Rauchverbote auch durch Rauchverbotssymbole, aus denen eindeutig das Rauchverbot hervorgeht, kenntlich gemacht werden.

(3) Die Rauchverbotshinweise gemäß Abs. 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs. 2 sind in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind.

(4) In Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 ist kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis 'Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen' zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

(5) Die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend wird ermächtigt, Näheres über Inhalt, Art und Form der Kennzeichnung durch Verordnung festzulegen.

Obliegenheiten betreffend den Vorheriges SuchergebnisNichtraucherschutzNächstes Suchergebnis

§ 13c. (1) Die Inhaber von

     1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,
                              

2.
   

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3.
   

Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,
   

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
                              

1.
   

in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2.
   

in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;
   

              3.              in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
   

              4.              in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
   

              5.              in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;
   

              6.              die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
   

              7.              der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.
   

Strafbestimmungen

§ 14. (1) Wer
                              

1.
   

Tabakerzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,

1a.
   

entgegen § 7a Tabakerzeugnisse in das Inland verbringt oder im Inland in Gewahrsame hält,

2.
   

gegen die Meldepflicht gemäß § 8 verstößt oder

3.
   

entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt,
   

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14 530 Euro zu bestrafen.

(2) Tabakerzeugnisse, die den Gegenstand einer nach Abs. 1 strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen, es sei denn, es ist gewährleistet, daß sie nicht unter Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und seiner Verordnungen in Verkehr gebracht werden.

(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, daß der Hersteller oder Importeur von Tabakerzeugnissen die Vorschriften der §§ 3 bis 7 oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 2, 13 Abs. 1 oder 13a Abs. 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs. 1 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.

     …"

     1.2. § 13 des Tabakgesetzes lautete idF. vor der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 (auszugsweise):

"Vorheriges SuchergebnisNichtraucherschutzNächstes Suchergebnis in Räumen öffentlicher Orte

§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs. 1 gilt nicht für
                              

1.
   

Betriebe des Gastgewerbes,

2.
   

Betriebe nach § 111 Abs. 2 Z 2, 3, 4 oder 5 GewO,

3.
   

Veranstaltungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 25 GewO,

4.
   

Tabaktrafiken."

     1.3. Die einschlägigen Bestimmungen der NKV, BGBl II Nr. 424/2008, lauten:

"Kennzeichnung am Eingang des Lokals

§ 1. (1) In Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 des Tabakgesetzes ist unmittelbar beim Eingang zum Lokal kenntlich zu machen, ob,

     1. sofern nur ein einziger Gastraum vorhanden ist, darin geraucht werden darf oder nicht, oder

     2. sofern mehrere Gasträume vorhanden sind, in keinem dieser Gasträume geraucht werden darf, oder gemäß § 13a Abs. 2 des Tabakgesetzes in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf.

(2) Die Kennzeichnung hat durch Symbole zu erfolgen, die in Gestaltung und Farbgebung sowie Mindestgröße den Abbildungen in der Anlage zu entsprechen haben und beim Betreten des Betriebes gut sichtbar sein müssen. Als Symbol ist zu verwenden:

     1. in den Fällen des Abs. 1 Z 1

     a) sofern im Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 1 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund);

     b) sofern im Gastraum nicht geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 2 (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund);

     2. in den Fällen des Abs. 1 Z 2

     a) sofern in keinem Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 2;

     b) sofern in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 3 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund und durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund); zusätzlich zum Symbol hat die Kennzeichnung den schriftlichen Hinweis 'Abgetrennter Raucherraum im Lokal' aufzuweisen.

(3) Verfügt das Lokal über mehrere Eingänge, so gilt die Kennzeichnungspflicht für jeden Eingang.

(4) Als Gastraum im Sinne dieser Verordnung gilt jeder Raum, der der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dient.

Kennzeichnung am Eingang zum Gastraum und im Gastraum

§ 2. (1) Jeder Eingang zu einem Gastraum ist mit einem Symbol gemäß Abb. 1 oder 2 der Anlage so zu kennzeichnen, dass bereits vor Betreten des Gastraumes deutlich erkennbar ist, ob in dem Gastraum geraucht werden darf oder nicht.

(2) Darf im Gastraum nicht geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 2 der Anlage entspricht.

(3) Darf im Gastraum geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 1 der Anlage entspricht.

(4) Die Symbole gemäß Abs. 2 oder 3 sind im Gastraum in ausreichender Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar sind.

(5) Jedes Symbol gemäß Abb. 1 der Anlage ist durch den Warnhinweis gemäß § 13b Abs. 4 zweiter Satz des Tabakgesetzes zu ergänzen. Am Eingang zum Gastraum (Abs. 1) ist der Warnhinweis in ausreichender Größe so anzubringen, dass er gut lesbar ist. In den Gasträumen (Abs. 3) ist der Warnhinweis in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass er überall im Raum gut sichtbar und gut lesbar ist.

     § 3. Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2009 in Kraft."

     2. Die Beschwerde ist unbegründet.

     2.1. Vorauszuschicken ist, dass die von der belangten Behörde aus den erstinstanzlichen Straferkenntnissen übernommenen und den angefochtenen Bescheiden zugrunde gelegten Sachverhaltsannahmen über die (fehlenden) Kennzeichnungen nach der NKV in der Beschwerde nicht bestritten werden. Der Verwaltungsgerichtshof legt sie demnach seiner weiteren Beurteilung zugrunde.

     2.2.1. Die Beschwerde bringt zunächst vor, der Beschwerdeführer sei Geschäftsführer der S. GmbH, die an der Adresse Wiener Neustädter Straße 20 in B. ein Restaurant betreibe und für den genannten Standort aufgrund eines Vertrages mit der MgmbH in Verbindung mit dem Gastgewerbe die Berechtigung zum Betrieb einer Tabak-Trafik erhalten habe. Die S. GmbH führe aufgrund dieses Vertrages die Bezeichnung "Tabak-Trafikant", für die Tätigkeit der Gesellschaft gelte das Tabakmonopolgesetz 1996.

Die belangte Behörde - so das zentrale Beschwerdevorbringen - übersehe, dass § 13 Abs. 4 des Tabakgesetzes eine Ausnahme von dem in § 13 Abs. 1 leg.cit. angeordneten Rauchverbot normiere. Aus der Verwendung des Wortes "unbeschadet" in § 13a Abs. 1 des Tabakgesetzes ergebe sich, dass die in § 13 Abs. 4 leg.cit. normierte Ausnahme für Tabak-Trafiken "selbstverständlich auch dann" zu gelten habe, wenn ein Gastgewerbebetrieb die Eigenschaft einer Tabak-Trafik habe.

     2.2.2. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen.

     § 13 Abs. 1 des Tabakgesetzes normiert, von Ausnahmen abgesehen, ein Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte. Gemäß § 13 Abs. 4 leg.cit. gilt Abs. 1 nicht für Tabak-Trafiken. Aus dieser Einschränkung des Geltungsbereiches des grundsätzlichen Rauchverbotes in Räumen öffentlicher Orte kann nur gefolgert werden, dass in Tabak-Trafiken, obwohl sie als Räume öffentlicher Orte anzusehen sind, das in § 13 Abs. 1 des Tabakgesetzes normierte Rauchverbot für Räume öffentlicher Orte nicht gilt. Dass damit eine darüber hinaus gehende Ausnahme von - anderen - Rauchverboten normiert wäre, ist § 13 leg.cit. nicht zu entnehmen.

     § 13a des Tabakgesetzes regelt demgegenüber - unter der Überschrift "Vorheriges SuchergebnisNichtraucherschutzNächstes Suchergebnis in den Räumen der Gastronomie" - das Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste dienenden Räumen (Abs. 1). Es trifft zwar zu, dass dieses Rauchverbot "unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13" gilt, daraus ist aber nicht der von der Beschwerde für geboten erachtete Schluss zu ziehen. Dass das in § 13a Abs. 1 des Tabakgesetzes normierte grundsätzliche Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste dienenden Räumen "unbeschadet … § …13" gilt, besagt im vorliegenden Zusammenhang nur, dass es ungeachtet der Bestimmungen des § 13 gilt. Eine Einschränkung derart, dass damit für Räume öffentlicher Orte, für die das in § 13 Abs. 1 leg.cit. grundsätzlich normierte Rauchverbot aufgrund einer diesbezüglichen Ausnahmebestimmung - hier: § 13 Abs. 4 - nicht gilt, unter einem eine Ausnahme vom Rauchverbot nach § 13a Abs. 1 leg.cit. verbunden wäre, liegt entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht vor.

Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht die Einbeziehung der Entstehungsgeschichte der §§ 13 und 13a des Tabakgesetzes.

     § 13 Abs. 1 leg.cit. idF. vor der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 bestimmte, dass unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und § 12 leg.cit. "Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte" gelte. § 13 Abs. 4 leg.cit. sah vor, dass Abs. 1 (u.a.) nicht für Betriebe des Gastgewerbes (Z. 1) und für Tabaktrafiken (Z. 4) gelte. Diese Fassung des § 13 des Tabakgesetzes wurde durch die Novelle BGBl. I Nr. 167/2004 bewirkt. Die Gesetzesmaterialien (RV 700 Blg NR 22. GP, 7) gehen ausführlich auf die in § 13 Abs. 4 enthaltenen Ausnahmen ein. Die Ausnahme für Betriebe des Gastgewerbes wurde mit der Tradition und den Gesellschaftsverständnissen der österreichischen Bevölkerung begründet, die Ausnahme der Tabaktrafiken "vom allgemeinen Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte" damit, dass den Tabaktrafikanten "weiterhin" die Möglichkeit gegeben werde, ihren Kunden zu gestatten, das legale Produkt Tabak an Ort und Stelle zu testen bzw. dort auch konsumieren zu können.

Durch die Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 wurde die nach § 13 Abs. 4 Z. 1 des Tabakgesetzes bestehende Ausnahme vom Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte für Betriebe des Gastgewerbes beseitigt und dieser Bereich in § 13a geregelt. Die für Tabaktrafiken bestehende Ausnahme vom Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte blieb hingegen erhalten. Die Gesetzesmaterialien (RV 610 Blg NR 23. GP, 6f) führen dazu aus, dass "künftig auch die Gastronomie in den gesetzlichen Vorheriges SuchergebnisNichtraucherschutzNächstes Suchergebnis" einbezogen werden solle. § 13a (neu) trage diesem Vorhaben Rechnung, "sodass die bisher im § 13 Abs. 4 vorgesehenen Ausnahmen vom tabakgesetzlichen Vorheriges SuchergebnisNichtraucherschutzNächstes Suchergebnis - mit Ausnahme der Tabaktrafiken, denen weiterhin die Möglichkeit belassen wird, ihren Kunden zu gestatten, das Tabakprodukt an Ort und Stelle zu testen - zu entfallen haben". Zum neugefassten § 13a wird ausgeführt, dass mit "dem vorgeschlagenen § 13a, der die nach § 13 für Räume öffentlicher Orte bereits bestehende Nichtraucherschutzregelung ergänzt", künftig "der gesamte umschlossene öffentliche Raum einschließlich der Gastronomie, ausgenommen jene Veranstaltungen, die nicht (in) Räumen von Gebäuden, sondern im Rahmen von Zeltfesten stattfinden, dem Vorheriges SuchergebnisNichtraucherschutzNächstes Suchergebnis des Tabakgesetzes unterliegen". Eine weitere Ausnahme für Teile des der Gastronomie zuzurechnenden umschlossenen öffentlichen Raumes, der von § 13a des Tabakgesetzes erfasst wird, wird in den Gesetzesmaterialien nicht erwähnt.

Auch die Entstehungsgeschichte gibt demnach keinen Anlass für eine Auslegung der §§ 13 und 13a des Tabakgesetzes dahin, dass Räume öffentlicher Orte, die zu den in § 13a Abs. 1 leg.cit. erfassten Räumen zählen, insbesondere die der Verabreichung von Speisen und Getränke an Gäste dienenden Räume der Betriebe des Gastgewerbes, vom hiefür geltenden Rauchverbot ausgenommen wären, wenn sie (auch) als Tabaktrafiken dienen.

Auf der Grundlage der unstrittigen Sachverhaltsannahmen ist davon auszugehen, dass an der gegenständlichen Adresse in B. Räume eines Restaurantbetriebes iSd. § 13a Abs. 1 des Tabakgesetzes vorliegen, in denen nach dem bisher Gesagten Rauchverbot gilt. Damit gelten aber auch die in §13b Abs. 4 leg.cit. normierten Kennzeichnungsverpflichtungen, und der Inhaber dieses Betriebes gemäß § 13a Abs. 1 hatte gemäß § 13c Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z. 7 leg.cit. dafür Sorge zu tragen, dass der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b leg.cit. entsprochen wird.

     2.3. Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, die belangte Behörde habe im erstangefochtenen Bescheid den Tatort ausgetauscht, genügt der Hinweis, dass es für den Beschwerdeführer ganz offensichtlich war, dass ihm eine Übertretung in Ansehung des Lokals in der Wiener Neustädter Straße vorgeworfen wurde und die Angabe der Wiener Straße im erstinstanzlichen Straferkenntnis auf einem bloßen Versehen beruhte.

     2.4. Ebensowenig zielführend ist das Vorbringen, es sei gar nicht klar, welches Gesetz übertreten zu haben dem Beschwerdeführer vorgeworfen werde, weil im Spruch des angefochtenen Bescheides keines genannt sei. Die belangte Behörde hat in unbedenklicher Weise eine unrichtige Zitierweise des § 13 Abs. 2 des Tabakgesetzes im Spruch der erstinstanzlichen Straferkenntnisse richtiggestellt, dass es sich aber wie bereits in diesen um das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz handelt, unterliegt bei verständiger Würdigung keinem Zweifel.

     2.5. Auch die von der belangten Behörde vorgenommene Zusammenfassung der Punkte 1. bis 6. der erstinstanzlichen Straferkenntnisse zu einem einzigen Tatvorwurf ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht geeignet, eine Verletzung des Beschwerdeführers in Rechten zu bewirken.

     2.6. Entgegen dem Beschwerdevorbringen sind auch die von der belangten Behörde übernommenen Umschreibungen der angelasteten Verwaltungsübertretungen in den erstinstanzlichen Straferkenntnissen nicht zu beanstanden, weil ausdrücklich hervorgehoben wurde, dass der Beschwerdeführer § 13b Abs. 4 und 5 iVm. § 13c Abs. 1 Z. 3 iVm. Abs. 2 Z. 7 (richtiggestellt durch den erstangefochtenen Bescheid) des Tabakgesetzes - im Zusammenhalt mit näher bezeichneten Bestimmungen der NKV - verletzt habe. Es trifft daher nicht zu, dass nicht ersichtlich wäre, dass der Beschwerdeführer nach Auffassung der belangten Behörde gegen die Kennzeichnungsbestimmungen des § 13b des Tabakgesetzes verstoßen hat.

     2.7. Die Beschwerde war aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

     3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff, insbesondere § 52 Abs. 1, VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 23. November 2011
Schlagworte
Auswertung in Arbeit!
Im RIS seit
28.12.2011
Zuletzt aktualisiert am
28.12.2011
Dokumentnummer
JWT_2011110169_20111123X00


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VwGH zu Segafredo, Millennium: Wer das Tabakgesetz nicht einhält, muss zahlen!
« Antwort #10 am: Februar 19, 2012, 21:30:24 Nachmittag »
za0g1y




Anmerkung:
Strafe in 1. Instanz
Strafe in 2. Instanz
Strafe in letzter Instanz
und dann noch immer den Anwalt honorieren!
Aber ja nicht an den Nichtraucherschutz laut Tabakgesetz halten!



scheinbar: Johann Kerres, Segafredo, Millennium

PS: Nächste Woche wieder Meldungen an den Bezirksamtsleiter Mag. Oliver Birbaumer, 1200 Wien.




Verwaltungsgerichtshof
Zl. 2009/11/0198-6
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des J K in W, vertreten durch Dr. Gerhard Semotan, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Stubenring 20/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien vom 23. Juni 2009, Zl. UVS-04/G/21/2688/2009-6, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Gesundheit), zu Recht erkannt:
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von € 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H. GmbH, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Gastgewerbebetriebes von 3. bis 17. Jänner 2009 in ihrer als "Café S." bezeichneten Betriebsstätte im Einkaufszentrum M. nicht dafür gesorgt habe, dass in öffentlichen Räumen nicht geraucht wird, da im Gastronomiebereich geraucht worden sei, obwohl dieser an zwei Seiten in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des öffentlichen Ortes "Einkaufszentrum M." stehe. Der Beschwerdeführer habe dadurch § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 Z 3 des Tabakgesetzes (im Folgenden: TabakG) verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung werde über den Beschwerdeführer gemäß § 14 Abs. 4
(10. Jänner 2012)
Zl. 2009/11/0198 - 2 -
TabakG iVm § 9 VStG eine Geldstrafe von € 350,--(Ersatzfreiheitsstrafe zwei Tage und 12 Stunden) verhängt. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von € 35,--zu leisten.
Begründend zitierte die belangte Behörde zunächst aus dem Protokoll der Berufungsverhandlung vom 23. Juni 2009, in der der Beschwerdeführer nicht bestritten hatte, dass die Glasschiebewände im Tatzeitraum geöffnet waren und dass im Lokal geraucht wurde. Er hatte ausgesagt, die Glasschiebewände des Lokals seien ursprünglich immer offen gehalten worden, allerdings habe die Lüftungsanlage das Herausdringen des Rauches in die Mall verhindert. Weiters hatte sich der Beschwerdeführer unter Vorlage von Umbauplänen auf die Übergangsbestimmung des § 18 Abs. 6 TabakG berufen. Anschließend an diese Wiedergabe führte die belangte Behörde aus, das Café S., welches zur Bewirtung der Gäste über eine Fläche von 65,56 m2 verfüge, habe gläserne Schiebewände, mit denen es von der öffentlichen Mall abtrennbar sei. Bei geschlossenen Schiebewänden bilde das Café somit einen "Raum" im Sinne des Tabakgesetzes. Zur Tatzeit seien diese Schiebewände aber offen gestanden, sodass das Café räumlich nicht vom übrigen Bereich der mit Rauchverbot belegten öffentlichen Einrichtung abgetrennt gewesen sei, sondern mit dieser vielmehr eine Einheit gebildet habe. Deshalb habe auch im Café das Rauchverbot des § 13 Abs. 1 TabakG gegolten. Weder die Übergangsbestimmung des § 18 Abs. 6 noch die Ausnahmebestimmung des § 13 Abs. 2 TabakG kämen vorliegend zur Anwendung, weil es sich beim Café S. um einen Bereich handle, der vom übrigen Einkaufszentrum als öffentlichem Ort nicht abgetrennt gewesen sei.
Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Zl. 2009/11/0198 - 3 Der
Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde in dem gemäß § 12
Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:
1. Das Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995, lautet (auszugsweise) in der im
Beschwerdefall maßgebenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008:
"Begriffsbestimmungen
§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als
...
11. 'öffentlicher Ort' jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug-und Schiffsverkehrs.
...
Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte
§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
...
Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie
§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen
1.
der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,
2.
der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,
3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.
(2)
Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken
Zl. 2009/11/0198 - 4 vorgesehenen
Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.
(3)
Das Rauchverbot gemäß Abs. 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,
2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer-oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.
...
Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz
§ 13c. (1) Die Inhaber von
...
2.
Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,
3.
Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,
haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
...
3.
in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
4.
in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
5.
in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;
...
Strafbestimmungen
§ 14.
...
(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.
Zl. 2009/11/0198 - 5 ...
Übergangs-und Schlußbestimmungen
...
§ 17.
...
(7) Die §§ 13 Abs. 1 und 4, 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs. 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 treten mit 1. Januar 2009 in Kraft. Die §§ 13a und 14a dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 treten mit Ablauf des 31. Dezember 2008 außer Kraft.
§ 18.
...
(6) Auf
1. Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der GewO,
2.
Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie
3.
Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs. 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs. 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.
(7) Voraussetzungen gemäß Abs. 6 sind:
1.
der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,
2. die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,
3.
die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs. 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer-oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs. 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden.
..."
2. Im Beschwerdefall ist weder strittig, dass die vom Beschwerdeführer als handelsrechtlichem Geschäftsführer vetretene H. GmbH Inhaberin des als "Café S." bezeichneten Gastgewerbebetriebes im Einkaufszentrum M. ist, noch dass das Café S. eine Grundfläche von über 50m2 aufweist und von der Mall des Einkaufszentrums durch Glasschiebewände abtrennbar ist. Ebenso unstrittig ist, dass im Tatzeitraum im Café S. geraucht wurde und die Glasschiebewände geöffnet
Zl. 2009/11/0198 - 6 waren,
sodass das Café in offener Verbindung zur Mall des Einkaufszentrums M. stand.
Der Beschwerdeführer bestritt auch nicht, dass die Glasschiebewände, wie er in der Verhandlung vor der belangten Behörde ausgesagt hatte, "ursprünglich immer offen gehalten" worden waren. Er rügte jedoch, die belangte Behörde habe es verabsäumt, den beantragten Ortsaugenschein durchzuführen. Dabei hätte sie wahrnehmen können, dass infolge der leistungsstarken Lüftungsanlage keine Beeinträchtigung der Gäste des Einkaufszentrums durch die Raucher im Lokal vorgelegen wäre. Die im angefochtenen Bescheid geforderte "räumliche bzw. physische Abtrennung" wäre weder durch den Wortlaut noch durch die Intention des Gesetzes gedeckt. Weiters macht der Beschwerdeführer geltend, er habe fristgerecht Umbaupläne eingereicht und sei daher nach § 18 Abs. 6 TabakG bis zum Ablauf der Übergangsfrist berechtigt, das Rauchen in seinem Lokal zu gestatten.
2.1. Gemäß § 13 Abs. 1 TabakG gilt in Räumen öffentlicher Orte -also im gesamten Einkaufszentrum (vgl. dazu die Materialien zur bereits mit der Novelle BGBl. I Nr. 167/2004 in das TabakG eingefügten Definition des öffentlichen Ortes in § 1 Z 11 leg. cit., RV 700 BlgNR 22. GP, 3) -grundsätzlich Rauchverbot, soweit § 13 Abs. 2 oder § 13a TabakG nicht anderes bestimmen. § 13 Abs. 2 TabakG ermöglicht eine Ausnahme vom Verbot des § 13 Abs. 1 insoweit, als (bei Vorhandensein einer ausreichenden Zahl von Räumlichkeiten) Räume bezeichnet werden können, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. In derselben Art und Weise ermöglicht § 13a Abs. 2 TabakG eine Ausnahme vom Verbot des § 13a Abs. 1, also vom grundsätzlichen Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen gastronomischer Betriebe.
2.2. Zum Begriffsverständnis des Wortes "Raum" für die Zwecke des TabakG hat sich der Verwaltungsgerichtshof zuletzt im Erkenntnis vom 15. Juli 2011, Zl. 2011/11/0059, geäußert und ist dabei -auch unter Rückgriff auf die
Zl. 2009/11/0198 - 7 Gesetzesmaterialien
(RV 610 BlgNR 23. GP, 6: "außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür") -zum Ergebnis gekommen, dass unter diesem Begriff nur ein Raum zu verstehen ist, "der allseitig, von der Decke bis zum Boden von festen Wänden (sei es auch aus Glas) umschlossen ist und mit einer Türe geschlossen werden kann". Eine -wenn auch leistungsstarke -Lüftungsanlage wurde angesichts dieses Begriffsverständnisses nicht für ausreichend angesehen, um die in § 13a Abs. 2 TabakG geforderte Raumtrennung zu bewirken.
Aus den zitierten Gesetzesmaterialien ergibt sich überdies, dass der vom Gesetzgeber intendierte Nichtraucherschutz möglichst lückenlos bestehen und nur durch das kurze Öffnen und Schließen einer Tür beim Wechsel zwischen Raucherraum und Nichtraucherbereich unterbrochen werden soll. Eine den Raucherraum mit dem übrigen Gastronomiebetrieb verbindende Tür ist daher außer zum kurzen Durchschreiten geschlossen zu halten.
2.3. Angesichts des Ziels, einen möglichst lückenlosen Nichtraucherschutz zu erreichen, kann aber nichts anderes für die Frage gelten, unter welchen Voraussetzungen die Sonderbestimmungen über den Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie im Verhältnis zu den allgemeinen Nichtraucherschutzregeln für Räume öffentlicher Orte anzuwenden sind. Wie der Verwaltungsgerichtshof im (ebenfalls einen Gastronomiebetrieb in einem Einkaufszentrum betreffenden) Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209, klarstellte, bezieht sich § 13a TabakG "nur auf diejenigen gastgewerblichen Betriebe, die in abgeschlossenen Räumen untergebracht sind", also in Räumen, die mit einer Tür -außer zum kurzen Durchschreiten -verschlossen sind. Fehlt eine dem entsprechende Abtrennung, so bleibt es bei der Grundregel des § 13 Abs. 1 TabakG, sodass im gesamten Gastronomiebetrieb (als Teil eines öffentlichen Ortes nach § 13 Abs. 1 TabakG) nicht geraucht werden darf.
2.4. Aus der Zusammenschau der §§ 13 und 13a mit den Bestimmungen des § 18 Abs. 6 und 7 TabakG ergibt sich nach den bisherigen Darlegungen, dass auch die letztgenannte Übergangsbestimmung und die darin für den Übergangszeitraum
Zl. 2009/11/0198 - 8 umschriebene
Ausnahme vom Rauchverbot nur für Räume im Sinne des § 13a TabakG gilt. Da ein derartiger Raum im Beschwerdefall unstrittig weder im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Übergangsbestimmung noch im Tatzeitraum vorlag, kann sich der Beschwerdeführer -obwohl die Tat im Übergangszeitraum gesetzt wurde -somit nicht auf § 18 Abs. 6 und 7 TabakG berufen.
Diese Sichtweise entspricht auch jener des Verfassungsgerichtshofs, der in seinem Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, B 776/09, ausführte, es sei nicht unsachlich, wenn das in § 13 TabakG geregelte Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte auch die Mall eines Einkaufszentrums sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur Mall erfasst; auch liege es im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, gastgewerbliche Betriebe in Einkaufszentren weder den Regelungen für gastgewerbliche Betriebe nach § 13a Abs. 1 TabakG noch einer gänzlich anderen, eigenständigen Regelung zu unterwerfen.
Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat die belangte Behörde daher das Café S. in der zur Tatzeit bestehenden Konstellation zutreffend unter das in § 13 Abs. 1 TabakG normierte Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte subsumiert.
3.
Da somit -mangels Anwendbarkeit der Übergangsbestimmung des § 18 Abs. 6 und 7 TabakG -die Bestrafung gemäß § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 Z 3 TabakG zu Recht erfolgte, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
4.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff. iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
W i e n , am 10. Jänner 2012
« Letzte Änderung: März 08, 2012, 22:34:36 Nachmittag von admin »


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Wirte-Gesetzesübertreter - VfGH sagt wieder Klarheit zum "Öffentlichen Ort"!
« Antwort #11 am: Februar 19, 2012, 21:45:12 Nachmittag »



Verweis auf diesen Rechtssatz: RIS - Verfassungsgerichtshof - Rechtssatz für G15/10
Hauptdokument
   
Gericht
Verfassungsgerichtshof (VfGH) Entscheidungsart
Erkenntnis
Dokumenttyp
Rechtssatz Sammlungsnummer
******
Geschäftszahl
G15/10
Entscheidungsdatum
28.11.2011
Index
82 Gesundheitsrecht
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
B-VG Art7 Abs1 / Gesetz
B-VG Art140 Abs1 / Individualantrag
StGG Art6 Abs1 / Erwerbsausübung
TabakG §1 Z11, §13a, §18 Abs6


Leitsatz

Teils Zurück-, teils Abweisung des Individualantrags eines Gastgewerbebetreibers auf Aufhebung von Nichtraucherschutzbestimmungen im Tabakgesetz; kein Verstoß gegen die Erwerbsausübungsfreiheit

Rechtssatz
Zurückweisung des Individualantrags auf Aufhebung des §1 Z11 und des §18 Abs6 Z1 TabakG idF BGBl I 120/2008.
 

Die Definition des Begriffes "öffentlicher Ort" in §§1 Z11 hat für sich genommen keine eigenständige normative Bedeutung. Keine der damit gemeinsam angefochtenen Bestimmungen (§13a Abs1 Z1 bzw Abs2 2. Satz und §18 Abs6 Z1 leg cit) verwendet den Begriff "öffentlicher Ort".
 
Die Betriebe des Gastgewerbes gem §111 Abs1 Z2 GewO betreffende Übergangsbestimmung des §18 Abs6 Z1 TabakG hat nach Ablauf des 30.06.10 keine normative Wirkung mehr.
 
Kein Verstoß des §13a Abs1 Z1 TabakG idF BGBl I 120/2008 (Ausdehnung des Rauchverbots auf Gastronomieräume durch Aufhebung der Ausnahmeregelungen für Gastronomiebetriebe in §13 Abs4 TabakG) gegen die Erwerbsausübungsfreiheit und den Gleichheitsgrundsatz.
 
Nichtraucherschutz im öffentlichen Interesse gelegen und verhältnismäßig (vgl VfSlg 18895/2009).
 
Es liegt im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, gastgewerbliche Betriebe iSd §13a Abs1 TabakG einer eigenständigen Regelung mit einem grundsätzlichen Rauchverbot zu unterwerfen. Daran ändern auch die - im vorliegenden Fall nicht präjudiziellen - Ausnahmebestimmungen des §13a Abs3 Z1 und 2 leg cit nichts.
 

Mit Blick auf das Ziel des Schutzes der Gesundheit der Gäste und Arbeitnehmer von Gastgewerbebetrieben ist es ungeachtet des Umstandes, dass der Besuch dieser Betriebe durch Gäste freiwillig erfolgt, sachlich gerechtfertigt, wenn der Gesetzgeber ein im Wesentlichen allgemeines Rauchverbot in Räumlichkeiten von Gastronomiebetrieben vorsieht.
 

Auch keine Verfassungswidrigkeit des §13a Abs2 2. Satz TabakG.
 

Die Entscheidung des Gesetzgebers, Ausnahmen vom Rauchverbot für Betriebe, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, vorzusehen und festzulegen, dass der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein muss, und nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein muss, in denen das Rauchen gestattet wird, bildet einen verhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Erwerbsbetätigung und ist sachlich gerechtfertigt. Keine verfassungswidrige "Enteignung auf Vorrat".


Entscheidungstexte
G 15/10
Entscheidungstext VfGH Erkenntnis 28.11.2011 G 15/10
Schlagworte
Gesundheitswesen, Tabak, Nichtraucherschutz, Übergangsbestimmung, VfGH / Individualantrag, Erwerbsausübungsfreiheit
Zuletzt aktualisiert am
31.01.2012
Dokumentnummer
JFR_09888872_10G00015_01



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VwGH - Urteil - Hauptraumfrage
« Antwort #12 am: März 09, 2012, 22:20:46 Nachmittag »

24.05.2011
www.ris.bka.gv.at Seite 1 von 5
Gericht
Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsdatum
24.05.2011
Geschäftszahl
2011/11/0032

Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Trefil, über die Beschwerde des O L in W, vertreten durch Mag. Robert Igali-Igalffy, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 34, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 16. Dezember 2010, Zl. UVS-04/G/20/9655/2010-6, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Gesundheit), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 14. September 2010 wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe als Inhaber eines näher bezeichneten Betriebes zur Ausübung des Gastgewerbes, der über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken geeignete Räumlichkeit verfüge, nicht dafür Sorge getragen, dass der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst gewesen sei, da in der Zeit vom 8. Juli 2010 bis 3. August 2010 im Hauptraum des Betriebes das Rauchen gestattet gewesen und geraucht worden sei.
Dadurch habe der Beschwerdeführer § 13a Abs. 2 in Verbindung mit § 13c Abs. 2 Z. 5 Tabakgesetz übertreten, weshalb gemäß § 14 Abs. 4 leg. cit. eine Geldstrafe von EUR 350,-- sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurden.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge und bestätigte das Straferkenntnis mit der Maßgabe, dass als Übertretungsnorm anstelle "§ 13c Abs. 2 Z. 5" nunmehr "§ 13c Abs. 1 Z. 3 Tabakgesetz" gelte.
In der Begründung stellte die belangte Behörde nach Durchführung einer mündlichen Augenscheinsverhandlung als entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest, der gegenständliche Gastgewerbebetrieb verfüge über zwei Räume, in denen Speisen oder Getränke an Gäste verabreicht würden. Beide Räume seien durch einen Glaseinbau voneinander getrennt. Der vordere, größere Gastraum sei als jener Raum bezeichnet, in dem das Rauchen gestattet sei; dort sei (im Tatzeitraum) auch geraucht worden. Der dahinter gelegene Gastraum sei mit Rauchverbot belegt und verfüge über mehr Verabreichungsplätze. Im vorderen, größeren Gastraum ("Raucherbereich") befinde sich die Eingangstüre, die Schank, eine Kühlvitrine für Speisen und die Espressomaschinen; auch die Toilettenanlagen seien nur vom vorderen Gastraum zu erreichen. Außerdem verfüge der vordere Gastraum über große Glasfenster zur S.-Gasse und werde daher mit natürlichem Licht versorgt. Dem gegenüber verfüge der hintere Gastraum ("Nichtraucherbereich") bloß über ein undurchsichtiges Fenster in den dahinterliegenden Gang, eine mit Vorhang verhängte Notausgangstüre sowie zwei Oberlichtfenster. Zum Zeitpunkt der Augenscheinsverhandlung sei im hinteren Gastraum ein Flachbildfernseher gestanden, die dortigen Tische seien für eine anschließende Weihnachtsfeier gedeckt gewesen.
In der rechtlichen Beurteilung gab die belangte Behörde zunächst die maßgebenden Rechtsvorschriften wieder. Für Betriebe, die (wie der gegenständliche) über mehrere Gasträume verfügten, seien die Voraussetzungen für die Ausnahme vom Rauchverbot in § 13a Abs. 2 Tabakgesetz normiert. Diese Bestimmung
Verwaltungsgerichtshof 24.05.2011
www.ris.bka.gv.at Seite 2 von 5
verlange unter anderem, dass der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein müsse. Das Tabakgesetz enthalte aber keine Legaldefinition des Begriffes "Hauptraum". Nach den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur Tabakgesetznovelle 2008 seien bei der Beurteilung eines Gastraumes als "Hauptraum" mehrere Aspekte maßgebend, so insbesondere die Flächengröße, Lage, Ausstattung und Zugänglichkeit des entsprechenden Raumes. Außerdem sei auf den Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit Bedacht zu nehmen, wobei der mit Rauchverbot belegte Raum gegenüber dem Raum, in dem das Rauchen gestattet werde, der "übergeordnete" Raum sein müsse. Folglich werde in den Erläuterungen jener Raum, in dem das Rauchen gestattet werde, als "Nebenraum" bezeichnet. Zwar könne der Gastwirt frei entscheiden, in welchem Raum er das Rauchen gestatte, doch müsse er bei dieser Entscheidung den Gesetzeswortlaut und den Willen des Gesetzgebers berücksichtigen.
Im vorliegenden Fall seien die Voraussetzungen des § 13a Abs. 2 (zweiter Satz) Tabakgesetz für die Ausnahme vom Rauchverbot nicht erfüllt, weil es nach dieser Bestimmung nicht bloß auf die Anzahl der Verabreichungsplätze in den jeweiligen Räumen ankomme, sondern auch darauf, dass der "Hauptraum" mit Rauchverbot belegt sei. Im Falle des Beschwerdeführers sei der vordere Gastraum als "Hauptraum" des Betriebes anzusehen. Dieser hätte daher gemäß § 13a Abs. 2 Tabakgesetz vom Rauchverbot erfasst sein müssen, sei aber tatsächlich als jener Raum gekennzeichnet gewesen, in dem das Rauchen gestattet werde. Ihre Ansicht, weshalb gegenständlich der vordere der beiden Gasträume als "Hauptraum" im Sinne des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz anzusehen sei, begründete die belangte Behörde mit der nach den Erläuterungen vorzunehmenden "Gesamtbetrachtung" der örtlichen Begebenheiten. Daher sei gegenständlich zu berücksichtigen, dass der vordere Gastraum nicht nur jener Raum sei, der nach dem Durchschreiten der Eingangstüre zuerst betreten werde, sondern insbesondere der flächenmäßig größere der beiden Gasträume. Im vorderen Gastraum befinde sich die Schank und durchsichtige Fenster zur S.-Gasse. Dieser vordere Gastraum stelle sich auch als "eindeutig freundlicher" dar als der hintere Gastraum, dessen undurchsichtiges Fenster in einen Hausgang gerichtet sei. Der Beschwerdeführer habe nicht in Abrede gestellt, dass seine Haupttätigkeit (Kaffeehausbetrieb) im Raucherbereich stattfinde, wohingegen die Einnahme von Speisen und Getränken (Restaurationsbetrieb), die zur Mittagszeit am stärksten sei, im Nichtraucherbereich stattfinde. Auch unter Berücksichtigung, dass die Tische des hinteren Gastraumes mit Tischtüchern und einem Fernsehgerät ausgestattet seien, ändere sich nichts daran, dass bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der genannten Umstände der vordere Gastraum als "Hauptraum" des Lokales anzusehen sei und dieser daher vom Rauchverbot hätte erfasst sein müssen. Der Tatbestand sei daher in objektiver Hinsicht erwiesen.
Hinsichtlich des Verschuldens ging die belangte Behörde sichtlich von fahrlässigem Verhalten des Beschwerdeführers aus, weil auch die von ihm vorgelegte Information der Wirtschaftskammer hinsichtlich der Einstufung eines Raumes als Gastraum auf die in den Gesetzeserläuterungen genannten Kriterien hinweise. Der Beschwerdeführer hätte daher erkennen müssen, dass der vordere Gastraum als Hauptraum seines Betriebs vom Rauchverbot hätte umfasst sein müssen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende (mit Telefax rechtzeitig eingebrachte) Beschwerde. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und auf eine Gegenschrift verzichtet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Die im Tatzeitpunkt maßgebenden Bestimmungen des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008, lauten:
"Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie
§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen
1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,
2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,
3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.
(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.
...
Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz
§ 13c. (1) Die Inhaber von
Verwaltungsgerichtshof 24.05.2011
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...
3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,
haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
...
4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;
...
Strafbestimmungen
§ 14. (1) Wer
1. Tabakerzeugnisse entgegen § 2 in Verkehr bringt,
1a. entgegen § 7a Tabakerzeugnisse in das Inland verbringt oder im Inland in Gewahrsame hält,
2. gegen die Meldepflicht gemäß § 8 verstößt oder
3. entgegen § 11 Werbung oder Sponsoring betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7 260 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14 530 Euro zu bestrafen.
(2) Tabakerzeugnisse, die den Gegenstand einer nach Abs. 1 strafbaren Handlung bilden, sind einzuziehen, es sei denn, es ist gewährleistet, daß sie nicht unter Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und seiner Verordnungen in Verkehr gebracht werden.
(3) Wird in einem Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig festgestellt, daß der Hersteller oder Importeur von Tabakerzeugnissen die Vorschriften der §§ 3 bis 7 oder der auf ihrer Grundlage erlassenen Verordnungen nicht eingehalten hat, so hat er auch die Kosten der im betreffenden Fall durchgeführten Überwachungs- und Untersuchungsmaßnahmen zu tragen.
(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.
(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 2, 13 Abs. 1 oder 13a Abs. 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs. 1 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen."
Im vorliegenden Beschwerdefall ist unstrittig, dass das Gastgewerbelokal des Beschwerdeführers aus mehr als einem für die Verabreichung von Speisen oder Getränken geeigneten Räumlichkeiten besteht, konkret aus einem vorderen (gassenseitigen) Raum, in dem das Rauchen zur Tatzeit gestattet war, und einem hinteren Gastraum mit Rauchverbot. Unstrittig ist weiters, dass im Tatzeitraum im vorderen Gastraum geraucht wurde.
Nach dem Beschwerdevorbringen ist strittig, welcher der beiden Gasträume des Beschwerdeführers als Hauptraum anzusehen ist und daher gemäß § 13a Abs. 2 zweiter Satz Tabakgesetz vom Rauchverbot erfasst sein muss.
1) Zum Rauchverbot im "Hauptraum" des Gastgewerbebetriebes:
Zunächst ist auf das hg. Erkenntnis vom 29. März 2011, Zl. 2011/11/0035, hinzuweisen, in dem ausgesprochen wurde, dass gemäß § 13a Abs. 2 zweiter Satz Tabakgesetz jedenfalls der gesamte Hauptraum des Gastgewerbebetriebes vom Rauchverbot erfasst sein muss.
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die belangte Behörde zutreffend beurteilt hat, welcher der beiden Gasträume des Beschwerdeführers als Hauptraum im Sinne des § 13a Abs. 2 zweiter Satz Tabakgesetz anzusehen ist.
Ausgehend davon, dass das Tabakgesetz eine Legaldefinition des Begriffes "Hauptraum" nicht enthält, hat die belangte Behörde bei der Auslegung dieses Begriffes auf die Gesetzesmaterialen Bedacht genommen. Die
Verwaltungsgerichtshof 24.05.2011
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Erläuterungen (RV 610 BlgNr. XXIII.GP, 6) zu § 13a Tabakgesetz, der durch die Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 eingefügt wurde, lauten:
"Mit Abs. 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs. 2 kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für die Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und die Ausstattung der Räume bzw. deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als 'übergeordnet' eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts."
Nach den zitierten Gesetzesmaterialen ist also die Frage, welcher Raum eines Gastgewerbebetriebes als "Hauptraum" anzusehen ist, nach den konkreten Verhältnissen vor Ort - die Erläuterungen nennen insbesondere die Flächengröße, die Lage, die Ausstattung und die Zugänglichkeit des zu beurteilenden Raumes und den Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit - im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen. Insbesondere diese Kriterien (in den Erläuterungen als "wichtige Kriterien" bezeichnet) sind daher maßgebend für die Beurteilung, welcher der beiden Gasträume des Beschwerdeführers als Hauptraum anzusehen und demnach vom Rauchverbot erfasst ist.
Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, der Schwerpunkt seiner gastronomischen Tätigkeit liege "an allen 53 Verabreichungsplätzen" seines Gastgewerbebetriebes. Der Nichtraucherbereich (hintere Gastraum) umfasse 27 Verabreichungsplätze auf 30 m2 Grundfläche, der Raucherbereich (vordere Gastraum) umfasse 26 Verabreichungsplätze auf 40 m2 Grundfläche. Beide Bereiche seien durch eine Glaswand mit einer Schwingtüre voneinander getrennt. Im Nichtraucherbereich würden Speisen oder Getränke an gedeckten Tischen verabreicht, auch ein Flachbildschirm stehe als Fernsehgerät zur Verfügung. Dem gegenüber spiele es nach Ansicht des Beschwerdeführers für die Bewertung als Hauptraum keine Rolle, dass sich im vorderen Raum die Schankanlage und die gassenseitigen Fenster befinden.
Im vorliegenden Fall ist die belangte Behörde in Anwendung der genannten Kriterien von der (nach dem Beschwerdevorbringen unstrittigen) Annahme ausgegangen, dass der vordere Gastraum flächenmäßig größer, durch den Eingangsbereich leichter zugänglich und durch die gassenseitigen Fenster - durch die Tageslicht einfällt - gästefreundlicher situiert ist. Die nach den Erläuterungen ebenfalls einzubeziehende Frage, wo der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit liegt, trägt zur Lösung der gegenständlichen Frage nichts bei, weil der Beschwerdeführer selbst ausführt, dass der Schwerpunkt seiner gastronomischen Tätigkeit "an allen 53 Verabreichungsplätzen" liegt.
Bei einer Gesamtbetrachtung der genannten Kriterien ist der belangten Behörde daher nicht entgegenzutreten, wenn sie den vorderen Gastraum als Hauptraum des gegenständlichen Betriebes angesehen hat.
Soweit die Beschwerde einwendet, sie habe eine Abtrennung des vorderen vom hinteren Gastraum erst nach Einholung der entsprechenden behördlichen Genehmigungen vorgenommen, so ist daraus für die Bewertung als Hauptraum im Sinne des § 13a Abs. 2 Tabakgesetz nichts zu gewinnen.
Nach dem Gesagten ist es daher nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde gemäß § 13a Abs. 2 zweiter Satz Tabakgesetz vom Bestehen eines Rauchverbotes im vorderen Gastraum des in Rede stehenden Betriebes ausgegangen ist und im Hinblick auf den Umstand, dass in diesem Raum zur angelasteten Zeit geraucht wurde, ein strafbares Verhalten des Beschwerdeführers erblickt hat.
Dennoch ist die Beschwerde zielführend:
2) Zur Übertretungsnorm:
In der Beschwerde wird auch eingewendet, der im Straferkenntnis als Strafsanktionsnorm genannte § 14 Abs. 4 Tabakgesetz sehe eine Bestrafung nur bei einem Verstoß gegen eine im § 13c Abs. 2 leg. cit. festgelegte Obliegenheit vor. Dem gegenüber habe die belangte Behörde den Beschwerdeführer aber (durch die Abänderung des erstinstanzlichen Spruches) für schuldig erkannt, gegen § 13c Abs. 1 Z. 3 Tabakgesetz verstoßen zu haben.
Wie dargestellt, hat die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides die durch das angelastete Verhalten des Beschwerdeführers übertretene Norm auf § 13c Abs. 1 Z. 3 Tabakgesetz abgeändert. Damit hat die belangte Behörde zwar zutreffend erkannt, dass die im erstinstanzlichen Straferkenntnis zitierte Übertretungsnorm unrichtig war (der dort zitiert gewesene § 13c Abs. 2 Z. 5 Tabakgesetz betrifft nach dem diesbezüglich eindeutigen Wortlaut jene Fälle, in denen - anders als vorliegend - das Rauchverbot gemäß § 13a Abs. 2 nicht gilt). Die belangte Behörde hat jedoch übersehen, dass die Übertretung der von ihr bezeichneten Norm, wie die Beschwerde zutreffend einwendet, durch die hier angewendete Strafnorm (§ 14 Abs. 4 leg. cit.) nicht mit Strafe bedroht ist. Das in der Tatumschreibung genannte Verhalten des Beschwerdeführers wäre
Verwaltungsgerichtshof 24.05.2011
www.ris.bka.gv.at Seite 5 von 5
vielmehr unter § 13c Abs. 2 Z. 4 Tabakgesetz, dessen Übertretung durch § 14 Abs. 4 leg. cit. erfasst ist, zu subsumieren gewesen.
Der angefochtene Bescheid musste daher wegen der falschen Bezeichnung der Übertretungsnorm gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben werden.
Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, zumal die belangte Behörde, ein Tribunal im Sinne des Art. 6 EMRK, eine Verhandlung durchgeführt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am 24. Mai 2011


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Rauchverbot auch für Gaststätten an Trafiken
« Antwort #13 am: April 17, 2012, 17:04:11 Nachmittag »

Rauchverbot auch für Gaststätten an Trafiken


WIEN. Das Rauchverbot in der Gastronomie gilt auch für Gaststätten, die an eine Trafik angeschlossen sind. Das hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) in einer am Donnerstag veröffentlichten Entscheidung festgehalten.

Ein Gastwirt hatte sich vor Gericht verantworten müssen, weil er am selben Standort eine Tabaktrafik und ein Lokal betreibt und all seinen Kunden das Rauchen gestattete. Er war wegen Übertretungen des Tabakgesetzes und der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung zu Geldstrafen von 200 und 400 Euro verurteilt worden.

Vor dem Verwaltungsgerichtshof argumentierte er, dass die Ausnahme vom Rauchverbot für Tabaktrafiken "selbstverständlich auch dann" zu gelten habe, wenn eine Gaststätte gleichzeitig als Trafik diene. Damit ist er abgeblitzt: Der VwGH hat die Beschwerde des Wirten, der auch Tabakverschleißer ist, als unbegründet abgewiesen.


http://www.nachrichten.at/nachrichten/chronik/art58,785240

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VwGH zu "Wettbüro" etc. .....
« Antwort #14 am: April 22, 2012, 16:59:52 Nachmittag »
yac6az




Auf Grund des nachstehenden Verwaltungsgerichtshof-Urteil bitte 
Meldungen/Anzeigen immer laut Vorlage,
siehe hier http://rauchsheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=570.msg2202#msg2,
und komplett ausfüllen,
sonst war alles umsonst,
(zudem ist so ein Urteil verpflichtend von allen Strafämtern heranzuziehen)
und täglich gibt es weiterhin drei bis vier Passivrauchtote laut Steirischen Landtag![/
b]


20.03.2012

www.ris.bka.gv.at Seite 1 von 5
Gericht
Verwaltungsgerichtshof
Entscheidungsdatum

20.03.2012
Geschäftszahl
2011/11/0215

Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl, Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde 1. des BI und 2. der H GmbH & Co KG, beide in W, beide vertreten durch Dr. Diethard Schimmer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schwertgasse 4/7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 17. Oktober 2011, Zlen. UVS- 04/G/19/8278/2011-3 und UVS-04/GV/19/8431/2011, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes und Haftung gemäß § 9 Abs. 7 VStG (weitere Partei: Bundesminister für Gesundheit), zu Recht erkannt:

Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat den beschwerdeführenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung
Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 22. Juni 2011 wurde dem Erstbeschwerdeführer zur Last gelegt, er habe es als nach außen zur Vertretung Berufener der Zweitbeschwerdeführerin zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines näher bezeichneten Gewerbebetriebes mit der Gewerbeberechtigung "Vermittlung von Wettkunden zu einem befugten Buchmacher/Wettbüro unter Ausschluss der den Buchmachern oder Totalisateuren vorbehaltenen Tätigkeiten", somit eines öffentlichen Ortes iSd § 1 des Tabakgesetzes, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden kann, insofern den Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13 des Tabakgesetzes verstoßen hat, als zumindest am 19. Mai 2011 um 18.30 Uhr mehrere Aschenbecher aufgestellt gewesen seien.
Der Erstbeschwerdeführer habe dadurch § 14 Abs. 4 iVm § 13 Abs. 1 und § 13c Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz verletzt, er wurde deshalb gemäß § 14 Abs. 4 Tabakgesetz mit einer Geldstrafe von EUR 1.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 6 Tage und 22 Stunden) bestraft und zur Bezahlung eines Beitrags zu den Verfahrenskosten verpflichtet.
Gleichzeitig wurde im genannten Straferkenntnis ausgesprochen, dass die Zweitbeschwerdeführerin für die genannte Geldstrafe und die Verfahrenskosten gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand hafte.

Mit dem nunmehr beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der dagegen erhobenen Berufung der beiden Beschwerdeführer in der Schuldfrage keine Folge, reduzierte jedoch die Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe sowie den Verfahrenskostenbeitrag.

In der Begründung führte sie aus, die Beschwerdeführer hätten in ihrer Berufung im Wesentlichen eingewendet, dass das gegenständliche Wettbüro kein "öffentlicher Ort" iSd § 1 Z. 11 Tabakgesetz sei, weil dort ein Zutrittsverbot für all jene Personen gelte, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten. Als öffentlicher Ort im Sinne der genannten Bestimmung gelte nämlich nur jener Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden könne, was gegenständlich im Hinblick auf die genannte Altersbeschränkung nicht der Fall sei. Unbestritten sei in der Berufung geblieben, dass am angelasteten Vorfallstag im Lokal Aschenbecher aufgestellt gewesen und keinerlei Maßnahmen getroffen worden seien, das Rauchen zu unterbinden. Daher habe die belangte Behörde den diesbezüglichen Sachverhalt als erwiesen zu Grunde legen können.
In ihrer rechtlichen Beurteilung widersprach die belangte Behörde der Rechtsmeinung der Beschwerdeführer, es handle sich beim gegenständlichen Wettbüro um keinen "öffentlichen Ort" iSd § 1 Z. 11

Tabakgesetz, und verwies auf den Wortlaut dieser Bestimmung und die zugehörigen Erläuterungen zur Tabakgesetz-Novelle 2004. Die Meinung der Beschwerdeführer laufe nämlich darauf hinaus, dass es der jeweilige Inhaber eines öffentlichen Ortes durch Ausschluss von bestimmten Personengruppen vom Zutritt in der Hand hätte, diesen Raum dem Geltungsbereich des Tabakgesetzes zu entziehen, und zwar auch dann, wenn der Kreis der Personen, die weiterhin zutrittsberechtigt wären, unbeschränkt bliebe. Der Gesetzgeber stelle aber in den Vordergrund, so die belangte Behörde weiter, dass "öffentlicher Ort" iSd Tabakgesetzes jeder Ort sei, "der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis - unabhängig davon, ob sich dieser aus allen möglichen Personen oder aus einem, allerdings nicht von vornherein individualisierten Teil dieses Kreises - ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann". Folgte man der Rechtsansicht der Beschwerdeführer, verlören etwa Räume ihre Qualifikation als öffentlicher Ort in dem Zeitpunkt, in dem sie unter Anwendung der jeweils geltenden Jugendschutzbestimmungen von den betroffenen Personengruppen nicht mehr betreten werden dürften. Aber auch die Abgrenzung zwischen öffentlichen und privaten Räumen nach dem allgemeinen Begriffsverständnis ergebe, dass öffentliche Orte durch eine allenfalls eingeschränkte Zutrittsberechtigung nach - allgemein umschriebenen - Merkmalen wie etwa Alter, Geschlecht usw. gekennzeichnet seien, während der Zutritt zu privaten Räumen regelmäßig solchen Personen vorbehalten sei, denen die Berechtigung dazu durch den oder die Nutzungsberechtigten - individuell - erteilt werde. Es könne daher kein Zweifel daran bestehen, dass ein Automatenlokal, das für alle Personen zugänglich sei, auf die nicht Merkmale wie jugendliches Alter, Trunkenheit usw. zutreffe, ein Raum eines öffentlichen Ortes iSd § 1 Z. 11 des Tabakgesetzes sei.
Im Übrigen sei davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft im gegenständlichen Geschäftslokal durch bereitstehende Aschenbecher signalisiert habe, dass das Rauchen gestattet sei, sodass nach Ansicht der belangten Behörde der objektive Tatbestand der angelasteten Übertretung erfüllt sei. Es liege im Verantwortungsbereich des Inhabers eines öffentlichen Ortes, alle im Einzelfall notwendigen und geeigneten Vorkehrungen dafür zu treffen, dass Rauchern das Rauchverbot deutlich erkennbar sei (Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009, B 776/09). Raucher sollen davon abgehalten werden zu rauchen bzw. es soll auch in keiner Weise signalisiert werden, dass es möglich oder zulässig wäre zu rauchen. Es solle sichergestellt werden, dass jemand, der dennoch rauche, dies in wissentlicher Missachtung des Rauchverbotes ausübe. Daraus ergebe sich, dass der Tatbestand des § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz jedenfalls dann verwirklicht sei, wenn - wie im hier zu beurteilenden Fall - den Gästen ausdrücklich signalisiert werde, dass das Rauchen gestattet sei. Das Aufstellen von Aschenbechern sei tatbestandsmäßig (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209).
Im Weiteren begründete die belangte Behörde die Erfüllung der subjektiven Tatseite sowie die Höhe der verhängten Strafe und führte aus, dass sich der gegen die Zweitbeschwerdeführerin gerichtete Haftungsanspruch auf § 9 Abs. 7 VStG stütze. Die Einvernahme der von den Beschwerdeführern beantragten Zeugen sei zu einem Beweisthema beantragt worden, das für die Entscheidung nicht von Belang sei. Gleiches gelte für den beantragten Lokalaugenschein.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und auf eine Gegenschrift verzichtet hat.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Tabakgesetzes BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 120/2008 lauten wie folgt:
"Begriffsbestimmungen
§ 1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als
...
11. 'öffentlicher Ort' jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte
§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.
(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.
(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

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Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz
§ 13c. (1) Die Inhaber von

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,
3. Betrieben gemäß § 13a Abs. 1,
haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs. 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.
(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
...
Strafbestimmungen
§ 14. ...
4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.
..."
Das Tabakgesetz BGBl. Nr. 431/1995 idF vor der Novelle
BGBl. I Nr. 167/2004 lautete auszugsweise:
"§ 12. (1) Rauchverbot gilt in Räumen für
1. Unterrichts- und Fortbildungszwecke,
2. Verhandlungszwecke und
3. schulsportliche Betätigung.
(2) In Mehrzweckhallen und Räumen, die nicht ausschließlich den Zwecken im Sinne des Abs. 1 gewidmet sind, gilt ein Rauchverbot für die Dauer der Nutzung für Zwecke im Sinne des Abs. 1 und für den davor liegenden Zeitraum, der für eine Entlüftung des Raumes erforderlich ist.
(3) Abs. 1 und 2 gelten nicht für ausschließlich privaten Zwecken dienende Räume.
§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt Rauchverbot in allgemein zugänglichen Räumen folgender Einrichtungen:
1. Amtsgebäuden,
2. schulischen oder anderen Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden,
3. Hochschulen oder Einrichtungen der beruflichen Bildung,
4. der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen.
(2) …"
Unstrittig ist, dass die Zweitbeschwerdeführerin an dem im Straferkenntnis genannten Standort das Gewerbe der Vermittlung von Wettkunden zu einem befugten Buchmacher/Wettbüro betreibt und dass sie durch den Erstbeschwerdeführer nach außen vertreten wird. In der Beschwerde wird vorgebracht, der Betrieb bestehe aus einem einzigen Raum und diene ausschließlich der Ausübung des angeführten Gewerbes. Andere Aktivitäten könnten im gegenständlichen Betrieb nicht entfaltet werden. Abgesehen von Warm- und Kaltgetränken aus aufgestellten Automaten und verpackten Snacks werde keine Verpflegung angeboten. Der Betrieb werde daher ausschließlich von Wettspielern betreten, das Betreten des Betriebes für Personen unter 18 Jahren sei nicht gestattet.
In ihren Beschwerdegründen wenden sich die Beschwerdeführer gegen die Rechtsansicht der belangten Behörde, das gegenständliche Geschäftslokal (Wettbüro) stelle einen öffentlichen Ort iSd § 1 Z. 11 Tabakgesetz dar und unterliege dem Rauchverbot gemäß § 13 Abs. 1 Tabakgesetz. Sie führen aus, die belangte Behörde habe die Legaldefinition des öffentlichen Ortes in der letztgenannten Bestimmung unzutreffend ausgelegt. Als "öffentlicher Ort" sei gemäß § 1 Z. 11 Tabakgesetz jeder Ort zu verstehen, "der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann", einschließlich näher
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genannter Einrichtungen. Es könne sich daher nur um einen Personenkreis handeln, der in keiner Weise begrenzt sei, sodass jegliche Eingrenzung die normierte Unbeschränktheit ausschließe. Im verfahrensgegenständlichen Gewerbebetrieb sei der Zugang in mehrfacher Weise eingeschränkt, weil zum einen das Betreten für Personen unter 18 Jahren überhaupt nicht gestattet sei, zum anderen werde der Betrieb ausschließlich von Wettspielern betreten. Auch nach dem Gesetzeszweck sei eine Einbeziehung des gegenständlichen Wettbüros in das Rauchverbot nicht geboten, weil einerseits eine Gefährdung von Kindern und Jugendlichen durch die Altersbeschränkung ausgeschlossen sei und andererseits die in der gegenständlichen Örtlichkeit ausgeübte Tätigkeit eine Freizeitaktivität der Kunden darstelle und diese Tätigkeit in der Regel mit dem Rauchen von Tabakwaren verbunden sei.
Zudem habe der Gesetzgeber durch § 13a Tabakgesetz eine gesonderte Anordnung für Gastronomiebetriebe geschaffen, sodass diese nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht mehr als Räume öffentlicher Orte iSd § 13 Tabakgesetz anzusehen seien. Wenn aber der Gastgewerbebetrieb nicht als öffentlicher Ort anzusehen sei, so müsse dies umso mehr für Örtlichkeiten gelten, die ausschließlich dem Wettspiel bzw. der Vermittlung von Wettkunden dienten. Schließlich sprächen auch die Erläuterungen zur Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 (gemeint: zur Novelle BGBl. I Nr. 167/2004) für die Rechtsansicht der Beschwerdeführer, da die dort angeführten Beispiele, wie etwa Geschäftslokale, Einkaufszentren, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kunden- bzw. Parteienverkehr grundsätzlich einen völlig uneingeschränkten Personenkreis ansprächen und daher mit einem Wettbüro der vorliegenden Art nicht verglichen werden könnten.
1. Wettbüro als "öffentlicher Ort":
Die Legaldefinition des "öffentlichen Ortes" in § 1 Z. 11 Tabakgesetz wurde durch die Novelle BGBl. I Nr. 167/2004 eingefügt. Die Erläuterungen zu dieser Bestimmung (RV 700 BlgNr XXII. GP, S. 3) lauten (Hervorhebung durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Unter einem 'öffentlichen Ort' im Sinne des Tabakgesetzes ist jeder Ort zu verstehen, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Der Begriff 'öffentlicher Ort' fasst sohin nicht nur die bis dato in § 13 aufgelisteten allgemein zugänglichen Räume (in Amtsgebäuden; in schulischen oder anderen Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden; in Hochschulen oder Einrichtungen der beruflichen Bildung; in der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen; in ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs) zusammen, sondern umfasst darüber hinaus unter anderen nunmehr alle Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs als auch Einrichtungen wie beispielsweise Geschäftslokale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr zu den festgelegten Dienstzeiten bzw. zu Zeiten, in denen üblicherweise Parteienverkehr stattfindet, daher insbesondere auch Einkaufszentren u.v.m."
Aus den zitierten Erläuterungen ergibt sich, dass der Begriff "öffentlicher Ort" über die "allgemein zugänglichen Räume" in bestimmten Gebäuden und Einrichtungen, die bis zur Novelle BGBl. I Nr. 167/2004 in § 13 aufgezählt waren, hinausgehen soll. Entsprechend dieser Aufzählung waren bis zur genannten Novelle "allgemein zugängliche Räume", die sich etwa (§ 13 Abs. 1 Z. 4 leg. cit.) in der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen befanden, vom Rauchverbot erfasst. Das Rauchverbot galt daher schon vor der genannten Novelle in den Räumen beispielsweise von Theatern, Museen oder Kinos, soweit sie allgemein zugänglich waren, auch wenn der Zutritt zu diesen Räumen zum Teil von bestimmten Voraussetzungen (Erwerb von Eintrittskarten, Mindestalter, etc.) abhängig war. Durch die Novelle BGBl. I Nr. 167/2004 und die Einfügung des Begriffes "öffentlicher Ort" sollte dieses Rauchverbot nach den zitierten Erläuterungen ausgedehnt werden. Bei den durch diese Novelle zusätzlich erfassten Einrichtungen handelt es sich, wie die Erläuterungen zeigen (diese nennen u.a. Geschäftslokale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr) gleichfalls um "allgemein zugängliche Räume". Daraus ergibt sich, dass der Begriff "öffentlicher Ort" iSd § 1 Z. 11 Tabakgesetz durch das Wesensmerkmal der allgemeinen Zugänglichkeit geprägt ist. Davon abzugrenzen sind Räume, die nur für bestimmte (individuell bezeichnete) Personen zugänglich sind, diese fallen daher nicht unter den Begriff "öffentlicher Ort".
Vor diesem Hintergrund ist die belangte Behörde zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass das gegenständliche Wettbüro, das auch nach den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht bloß für individuell bezeichnete Personen zugänglich ist, als Raum öffentlichen Ortes anzusehen ist und als solcher dem Rauchverbot des § 13 Abs. 1 Tabakgesetz unterliegt.
Das weitere Argument der Beschwerdeführer, Gastgewerbebetriebe seien zufolge § 13a Tabakgesetz keine Räume eines öffentlichen Ortes, was umso mehr für Wettbüros gelten müsse, ist, wie sich schon aus § 13 Abs. 1 Tabakgesetz (arg.: "soweit ... § 13a nicht anderes bestimmen") ergibt, schon im Ansatz unzutreffend: So hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 10. Jänner 2012, Zl. 2009/11/0198, darauf hingewiesen, dass auch ein Gastronomiebetrieb Teil eines öffentlichen Ortes im Sinne des § 13 Abs. 1 Tabakgesetz ist.
Nach dem Gesagten erweist sich auch der Beschwerdeeinwand, die belangte Behörde habe Beweisanbote der Beschwerdeführer übergangen, als nicht zielführend: Selbst wenn man nämlich mit der Beschwerde davon ausgeht, die beantragte Beweisaufnahme hätte ergeben, dass zum gegenständlichen Wettbüro nur Personen über 18 Jahren zutrittsberechtigt seien und die Kunden im Wettbüro einer Freizeitbeschäftigung nachgingen, ist das
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gegenständliche Wettbüro nach den obigen Ausführungen als öffentlicher Ort iSd § 1 Z. 11 Tabakgesetz anzusehen.
2. Tatsächliches Rauchen als notwendiges Tatbestandsmerkmal:
Im vorliegenden Beschwerdefall ist die belangte Behörde sowohl nach der Tatumschreibung des Straferkenntnisses als auch nach den begründenden Ausführungen des angefochtenen Bescheides davon ausgegangen, es reiche für die Übertretung des § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz aus, dass zum angenommenen Tatzeitpunkt Aschenbecher aufgestellt gewesen seien. Feststellungen dahin, dass im gegenständlichen Wettbüro zur Tatzeit tatsächlich geraucht wurde, finden sich nicht (nach der aktenkundigen Anzeige wurde dort im Tatzeitpunkt nicht geraucht).
Gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 (somit auch der Inhaber eines Raumes eines öffentlichen Ortes) insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 leg. cit. zum Tragen kommt, "nicht geraucht wird". Die Erfüllung dieses Tatbestandes setzt zum einen voraus, dass entgegen dem Rauchverbot geraucht wurde und zum anderen, dass der Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes getragen hat. Bei Erfüllung nur eines der beiden Tatbestandsmerkmale liegt somit noch keine Übertretung des § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 15. Juli 2011, Zl. 2011/11/0059, bereits zu § 13c Abs. 2 Z. 4 Tabakgesetz zum Ausdruck gebracht, dass das tatsächliche Rauchen ein notwendiges Tatbestandselement der Übertretung darstellt. Gleiches gilt im Hinblick auf den vergleichbaren Wortlaut für den hier maßgebenden § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz. Nichts anderes ist im Übrigen aus dem von der belangten Behörde zitierten hg. Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209, abzuleiten. Nach den Ausführungen im letztzitierten Erkenntnis war "im Beschwerdefall" das Aufstellen von Aschenbechern für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz nicht entsprochen wurde, ausreichend, doch war dieser Beschwerdefall dadurch gekennzeichnet, dass Gäste Tabakwaren tatsächlich geraucht haben.
Dies steht auch im Einklang mit dem im angefochtenen Bescheid zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Oktober 2009, B 776/09, nach dem das Tatbestandselement "… dafür Sorge zu tragen, dass …" ausreichend bestimmt ist (das Erkenntnis enthält aber keine Aussage dazu, ob schon die Erfüllung dieses einen Tatbestandselementes für die Verwirklichung des Tatbildes ausreicht).

Da die belangte Behörde gegenständlich somit von unzutreffenden Voraussetzungen für das strafbare Verhalten gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz ausgegangen ist, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 53 Abs. 1 leg. cit., iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 20. März 2012

http://www.vwgh.gv.at/Content.Node/aktuelles/presse/2012/04-1-wettbuero.php



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