UVS-Tirol, Urteile .......

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Entscheidende Behörde
UVS Tirol
Dokumenttyp
Entscheidungstext
Entscheidungsart
Erkenntnis
Geschäftszahl
2010/15/3291-3
Entscheidungsdatum
26.01.2011
Sammlungsnummer
2010/15/3291-3
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Verwaltungsstrafrecht
Norm
Tabakgesetz §13aNächstes Suchergebnis
Spruch


                                                                                                Lokal Gösser, Rathaus(!) Galerien, Innsbruck

RIS: Abgrenzung, öffentlicher, Ort, von, Gastgewerbebetrieb; Offenlassen, der, Türe; fortgesetztes Delikt; Strafbemessung;

Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Gerold Dünser über die Berufung von Herrn A. A., geb am XY, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. C. F., XY-Straße 1, I., gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Innsbruck als Bezirksverwaltungsbehörde vom 20.10.2010, Zl II-STR-02631e/2010, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung wie folgt:



Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit den §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung



betreffend Faktum A) Rauchen im Lokal G. insofern Folge gegeben, als dass die ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen auf 4 Tage herabgesetzt wird.

Betreffend die als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z 1 VStG) wird der Spruch dazu insofern verbessert, als dass die Wendung „über eine für die Verabreichung von Speisen und Getränke an Gäste geeignete Räumlichkeit im Ausmaß von etwa 158m2 verfügt, entgegen der Ihnen zufolge § 13c Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes obliegenden Verpflichtung am 30.9.2010 um ca 10.00 Uhr unterlassen“ durch „über eine für die Verabreichung von Speisen und Getränke an Gäste geeignete Räumlichkeit im Ausmaß von jedenfalls mehr als 50m2 verfügt, entgegen der Ihnen zufolge § 13c Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes obliegenden Verpflichtung am 30.9.2010 um ca 10.00 Uhr sowie um ca 18.30 Uhr unterlassen“ ersetzt wird. Nach der Wendung „amtlichen Kontrolle festgestellt wurde, am 30.9.2010 um ca 10.00 Uhr“ wird die Wendung „und ca 18.30 Uhr“ eingefügt.



Im übrigen wird die Berufung gegen Faktum A) als unbegründet abgewiesen;



hinsichtlich Faktum B) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis dazu behoben und das Verwaltungsstrafverfahren in diesem Umfang gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Text

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber spruchgemäß Folgendes zur Last gelegt:



„Faktum A) Rauchen im Lokal G.

Sie, Herr A. A., haben es als Inhaber eines nicht protokollierten Einzelunternehmens mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Platz 3, (Admin: wohl Ibk., Adolf Pichler Platz 3, also Rathaus Galerien, wohl "Gösser") und zwar als Inhaber des Restaurant „G.“ in Innsbruck, XY-Platz 3, XY-Galerien, (mit der Berechtigung zur dortigen Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher lediglich über eine für die Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit im Ausmaß von etwa 158m2 verfügt, entgegen der Ihnen zufolge § 13 Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes obliegenden Verpflichtung am 30.9.2010 um ca 10.00 Uhr unterlassen dafür zu sorgen, dass in der der Verabreichung von Speisen und Getränken bestimmten Räumlichkeit in welcher ein absolutes gesetzliches Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird, indem das Personal dieses Ihres Gastbetriebes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen wurde, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde sowie Aschenbecher im hinteren Bereich auf Tischen aufgestellt waren und somit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass das im dortigen Gastbetrieb bestehende Rauchverbot entsprechend beachtet wird, weil, wie anlässlich einer seinerzeitigen amtlichen Kontrolle festgestellt wurde, am 30.9.2010 um ca 10.00 Uhr im dortigen Gastbetrieb und zwar in dem der Verabreichung von Speisen und Getränken bestimmten Raum (Gastraum) im hinteren Bereich (räumlich nicht abgetrennt) zwei Personen (Gäste) Zigaretten geraucht haben.



Sie, Herr A. A., haben dadurch als Betriebsinhaber eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13c Abs 2 Z 4 sowie iV mit § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes begangen.



Faktum B) Rauchen am öffentlichen Ort

Sie, Herr A. A., haben als Inhaber eines nicht protokollierten Einzelunternehmens mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Platz 3, und zwar als Inhaber des Restaurant „G.“ in I., XY-Platz 3, XY-Galerien, im Zuge der Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant, und zwar im Zusammenhang mit dem Betreiben Ihres in den XY-Galerien in I. untergebrachten Gastbetriebes mit der Bezeichnung „G.“, insofern gegen § 13c Abs 1 Z 2 iV mit § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes verstoßen, als Sie am 30.9.2010 von ca 18.30 bis ca 18.45 Uhr eine entsprechende dahingehende Vorsorge unterlassen haben, dass in Ihrem zuvor angeführten Gastbetrieb nicht geraucht wird, weil, wie anlässlich einer seinerzeitigen Kontrolle festgestellt wurde, am 30.9.2010 von ca 18.30 bis ca 18.45 Uhr in Ihrem zuvor beschriebenen Gastbetrieb acht dort anwesende Personen Zigaretten geraucht haben, obwohl der der Abgabe von Speisen und Getränken an Gäste dienende Bereich Ihres in Rede stehenden Gastbetriebes gegenüber den anderen in den Rathausgalerien vorhandenen gewerblich genutzten Betriebsflächen deshalb keine räumliche (bauliche) Abgrenzung aufgewiesen hat, weil die in den XY-Galerien gelegene Eingangstüre zum angeführten Lokal G. am 30.9.2010 von ca 18.30 bis ca 18.45 Uhr derart durchgehend geöffnet war, dass sie bei keinem Durchschreiten in der angegebenen Beobachtungszeit geschlossen wurde und deshalb weit über die nötige Gästefrequenz hinaus offen stand, sodass es sich bei Ihrem dortigen Gastbetrieb um einen Raum eines öffentlichen Ortes im Sinne des § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes handelte und dort gemäß § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes Rauchverbot gegolten hat.



Sie, Herr A. A., haben dadurch als Betriebsinhaber eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13c Abs 1 Z 2 sowie iV mit § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes begangen.“



Aus diesem Grund wurden über den Berufungswerber auf Grundlage des § 14 Abs 4 Tabakgesetzes Geldstrafen zum Faktum A) in der Höhe von Euro 800,00, Ersatzfreiheitsstrafe 8 Tage und zum Faktum B) in der Höhe von Euro 1.000,00, Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage, verhängt. Außerdem wurde der Berufungswerber zur Bezahlung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde verpflichtet.



Dagegen hat der rechtsfreundlich vertretene Berufungswerber fristgerecht ein Rechtsmittel eingebracht, in welchem nach Wiedergabe des Sachverhaltes im Wesentlichen ausgeführt wird, dass der Berufungswerber von der Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens nicht verständigt worden sei. Er sei auch nicht zur Stellungnahme aufgefordert worden. Er habe vielmehr das Straferkenntnis erst am 02.11.2010 bei der Post behoben. Von der Hinterlegung sei er nicht verständigt worden. Der Berufungswerber halte sich daher ausdrücklich ein weiteres Vorgehen vor, da für die Ausarbeitung der Berufung nur wenig Zeit gewesen sei. Es sei unverständlich, warum das Straferkenntnis dem Berufungswerber an seine Privatadresse und nicht an die Firmenadresse zugestellt worden sei, zumal es sich um eine Übertretung in der Eigenschaft als Gewerbebetreibender handle. Dies sei noch unverständlicher, zumal sich das Restaurant im gleichen Haus wie das Strafamt befindet. Die Behörde habe in diesem Fall jedenfalls das Recht auf rechtliches Gehör verletzt, da der Berufungswerber keine Möglichkeit gehabt habe zu den angeblichen Vorwürfen Stellung zu nehmen. An den angegebenen Tagen habe jedenfalls im Lokal niemand geraucht. Das Lokal werde als Nichtraucherlokal geführt. An den Eingangstüren sei ein Nichtraucherschild angebracht. Im Lokal seien auch keine Aschenbecher aufgestellt. Der Berufungswerber achte penibelst darauf, dass das Rauchverbot eingehalten werde. Eine dauernde Überprüfung sei jedoch nicht möglich und könne dem Berufungswerber auch nicht zugemutet werden.



Aus dem Straferkenntnis gehe auch nicht hervor, von wem die angebliche Übertretung wahrgenommen worden sei. Der Berufungswerber sei jedenfalls nicht von der Überprüfung des Gastbetriebes am 30.09.2010 informiert worden. Bei ihm habe sich an diesem Tag weder um 10.00 Uhr noch um 18.30 Uhr ein Kontrolleur ausgewiesen oder gemeldet. Auch bei den Mitarbeitern sei kein Kontrolleur vorstellig geworden. Das Verfahren sei daher mangelhaft durchgeführt worden, sodass das Straferkenntnis bereits aus formalen Gründen zu beheben sei. Weiters wurde eine unrichtige rechtliche Beurteilung ins Treffen geführt. Die angeführte Regelung zum Rauchverbot im Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis seien verfassungswidrig, da sie gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoße. Lokale unter 50 m2 hätten ein Wahlrecht, ob in ihrem Lokal geraucht werde oder ein einheitliches Rauchverbot eingeführt werde. Lokale über 50 m2 seien gezwungen einen Raucherbereich und einen räumlich abgeschlossenen Nichtrauchbereich zu schaffen, wobei der Nichtraucherbereich größer als der Raucherbereich sein müsse. Die räumliche Größe eines Lokals könne nicht ausschlaggebend dafür sein, ob ein Lokalinhaber ein Wahlrecht oder eben kein Wahlrecht habe. Die gesetzliche Regelung sei daher gleichheitswidrig. Das Straferkenntnis stütze sich sohin auf ein gleichheitswidriges Gesetz. Die Größe eines Lokals sei keine sachlich gerechtfertigte Differenzierung. Es sei beispielsweise nicht verständlich, warum ein Lokal mit 60 m2 nicht zwischen Raucher- und Nichtraucherlokal wählen dürfe. Warum gerade bei einem Lokal mit 50 m2 kein Umbau mehr zugemutet werden könne, gehe aus dem novellierten Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ebenso wenig hervor. Der Berufungswerber müsse daher ebenso die Wahlmöglichkeit haben sich als Raucher oder Nichtraucherlokal zu deklarieren. Das Gesetz in der derzeitigen Fassung sei sohin jedenfalls gleichheitswidrig, da nur jener Gruppe von Lokalbetreibern, die ein Restaurant betreiben mit weniger als 50 m2, die Wahlmöglichkeit eingeräumt werde. Das Straferkenntnis sei daher zu beheben. Durch das Straferkenntnis werde der Berufungswerber zudem in seinem Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums verletzt, da eine weit überhöhte Geldstrafe auf Grund eines gleichheitswidrigen Gesetzes zu bezahlen sei.



Weiters wurde ausgeführt, dass der Berufungswerber nur Untermieter des Lokals sei. Die Geschäftsräumlichkeiten seien von der B. U. angemietet und an den Berufungswerber untervermietet worden. Die Behörde hätte sich daher, so der Berufungswerber, tatsächlich an den Hauptmieter, nämlich an die B. U. AG wenden müssen. Auch aus diesem Grund sei das Straferkenntnis zu beheben.



Hingewiesen wurde darauf, dass gemäß den geltenden Arbeitnehmerschutzbestimmungen in allen Restaurants ein gänzliches Rauchverbot einzuführen sei. Die Kellner seien auch bei Rauchabtrennungen ständig dem Rauch ausgesetzt. Dies sei den Arbeitnehmern nicht zumutbar, sodass das geltende Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis auch gegen EU-rechtliche Arbeitnehmerschutzbestimmungen verstoße. Das Straferkenntnis sei daher auch aus diesen Gründen zu beheben.



Schließlich wurde ins Treffen geführt, dass durch die Einführung des Tabakgesetzes der Berufungswerber mit extremen Umsatzrückgängen von bis zu 30 Prozent zu kämpfen gehabt habe. Ein Umbau würde zu einer weiteren finanziellen Mehrbelastung von ca Euro 28.000,00 führen. Dies sei für den Berufungswerber gleichbedeutend mit einem Konkurs. Schon aus diesem Grund könne die Umbaumaßnahme nicht durchgeführt werden, da er in der Folge die laufenden Mieten nicht mehr bezahlen könne.



Weiters wurde zum Faktum B) Rauchen im öffentlichen Raum festgehalten, dass das gegenständliche Lokal über eine 90 cm breite gläserne Eingangstür zur Rathausgalerie verfüge. Das Lokal sei vom öffentlichen Bereich baulich komplett abgetrennt. Laut Straferkenntnis sei die Tür für 15 Minuten geöffnet gewesen. Dieser Umstand führe nicht dazu, dass das Lokal zu einem öffentlichen Ort im Sinne des Tabakgesetzes werde, da sich tatsächlich keine Auswirkungen durch das Öffnen der Türen ergeben würden. Eine vollständige Abtrennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräume werde von Gesetzgeber nicht gefordert. Beantragt wurde dazu die Einholung eines Sachverständigengutachtens.



Außerdem wurden noch Ausführungen betreffend die Strafhöhe vorgenommen. So wird vorgebracht, dass das Stadtmagistrat als erschwerend die vorsätzliche Tatbegehung gewertet habe. Darauf hingewiesen wurde, dass der Berufungswerber bereits einen Kostenvoranschlag für den Umbau des Lokals eingeholt habe. Dieser koste in etwa Euro 28.000,00. Dazu käme die laufende Miete in der Höhe von ca Euro 12.000,00 monatlich und die entsprechenden Umsatzrückgänge seit Einführung des Rauchverbotes. Dieser Umstände seien in der Strafbemessung seitens der Strafbehörde nicht berücksichtigt worden. Das Strafmaß sei daher im Falle einer Verurteilung erheblich zu lindern.



Der Unabhängige Verwaltungssenat hat am 22.12.2010 zur vorliegenden Verwaltungsstrafsache eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. Im Rahmen der Berufungsverhandlung wurde einerseits der Berufungswerber einvernommen, andererseits der Erhebungsbeamte der Erstbehörde, welcher die gegenständliche Übertretung festgestellt hat.



Nachstehender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol als erwiesen fest:



Der Erhebungsbeamte E. H. hat am 30.09.2010 im Lokal G., dessen Inhaber der Berufungswerber ist und welches der Verabreichung von Speisen und Getränken dient, aufgrund eines telefonischen Hinweises eine Kontrolle durchgeführt. Dabei wurde um 10.00 Uhr vormittags festgestellt, dass zwei Raucher im hinteren Bereich des Lokals bei den Tischen gestanden sind. Es hat sich dabei um Gäste des Lokals gehandelt. Auf Frage der Gäste haben ihm diese mitgeteilt, dass sie den Aschenbecher vom Kellner erhalten hätten, was der Kellner auch bestätigt habe. Um 18.30 Uhr hat besagter Erhebungsbeamter abermals eine Kontrolle durchgeführt. Dort konnte er im Wesentlichen dieselbe Situation vorfinden. So haben im hinteren Bereich des Lokals zu diesem Zeitpunkt 6 Personen an der Bar geraucht. Außerdem sei zum Zeitpunkt der Kontrolle die Türe, mit welcher das Lokal von der angrenzenden Mall (XY-Galerien) abgegrenzt wird, für ca 15 Minuten offen gestanden.



Der Berufungswerber, welcher bei der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung einvernommen wurde, hat auf die Frage, ob er ein Nichtraucherlokal führt, angegeben, dass er ca eineinhalb Monate lang nach Inkrafttreten des Tabakgesetzes seinen Betrieb ausschließlich als Nichtraucherbetrieb geführt habe. Dann sei der Umsatz sehr stark zurückgegangen. Aus diesem Grund hat er im Speisebereich einen Nichtraucherbereich eingerichtet und bei der Bar einen Raucherbereich. Abgrenzungsmaßnahmen baulicher Natur wurden dabei allerdings nicht vorgenommen, nach seinem Vorbringen wurde lediglich eine Lüftungsanlage eingebaut, durch welcher der Rauch aus dem Barbereich derartig abgesogen werden soll, dass er nicht in den Speisebereich eindringt.



Diese Feststellungen stützen sich auf die Angaben des Berufungswerbers, welche er im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 22.12.2010 zu Protokoll gegeben hat. Insofern gilt das Vorbringen im Rechtsmittel, wonach das Rauchen im Lokal generell nicht toleriert werde, als widerlegt und bestehen schon alleine deshalb keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Erhebungsbeamten der Erstbehörde.



Das Lokal selbst befindet sich im Einkaufszentrum „XY-Galerien“. Das Lokal, welches in einem von der übrigen Mall vollständig abgegrenzten Raum situiert ist, wird durch eine Verbindungstüre zum Durchgangsbereich der Mall, über welchen zahlreiche Geschäfte und auch andere Gastronomiebetriebe erreicht werden können, abgetrennt. Insofern kann festgehalten werden, dass bei einem Verschließen der Türe grundsätzlich eine vollständige räumliche Trennung des Lokals von der Mall gewährleistet ist. Auch befinden sich im Lokal im Untergeschoss beispielsweise eigene WC-Anlagen, gleich wie sich die Küche des Restaurants in diesem von der restlichen Mall abgegrenzten Bereich befindet.



Der Berufungswerber hat im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 22.12.2010 zu Protokoll gegeben, dass das Lokal eine Bruttofläche von 158 m2 aufweise. Nach Ansicht des Berufungswerbers weist das Lokal nach Abzug der Küche, des Stiegenhauses, des WCs etc eine Gesamtfläche, welche für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehen ist, im Umfang von ca 70 m2 auf.



Dazu wird festgehalten, dass sich im Akt der Erstbehörde der vom Berufungswerber vorgelegte Grundriss des Lokals befindet, dies als Teil der Einreichplanung für eine ursprünglich vorgesehene bauliche Abtrennung eines eigenen Raucherbereichs. Demnach hat das Lokal im Erdgeschoss eine Gesamtfläche von 158,4 m2. Aus dem vom Berufungswerber vorgelegten Pachtvertrag ergibt sich weiters, dass dem Lokal außerdem 77 m2 Geschäftsfläche im Untergeschoss zur Verfügung stehen, welche allerdings nicht der Verabreichung von Speisen und Getränken dienen. Die Brutto-Gesamtfläche des Restaurants beträgt somit 235 m2. Weiters wird im erwähnten Plan ausgeführt, dass der Barbereich mit 20 Sitzplätzen eine Fläche von 71,4 m2 aufweist und der Podestbereich, welcher insbesondere für die Verabreichung von Speisen vorgesehen ist, mit 42 Sitzplätzen eine Fläche von 45,2 m2.



Die gesamten Fläche im Erdgeschoss ist grundsätzlich nicht weiter durch bauliche Maßnahmen aufgeteilt. Laut dem erwähnten Einreichplan befindet sich dort neben dem für die Gäste vorgesehenen Bereich noch eine Kleinküche im Ausmaß von 12,8 m2 und ein Stiegenhaus im Ausmaß von jedenfalls nicht mehr als ca 10 m2; diese beiden Bereich sind baulich nicht bzw nicht vollständig vom restlichen Bereich des Lokals abgetrennt. Aber selbst wenn diese beiden Bereiche aus der Gesamtfläche des Erdgeschosses herausgerechnet würden, ergäbe sich immer noch eine Fläche von ungefähr 135 m2.



In rechtlicher Hinsicht folgt:

Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt Rauchverbot gemäß § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl Nr 194/1994, in der geltenden Fassung, der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO, der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO



Der Berufungswerber führt ein Restaurant. Der Raum, in welchem vorliegend geraucht wurde, dient der Verabreichung von Speisen und Getränken. Der Berufungswerber verfügt laut dem im Akt der Erstbehörde einliegenden Auszug aus dem Gewerberegister über das Gewerbe „Gastgewerbe gem § 94 Z 26 in der Betriebsart „Restaurant“ und mit dem Berechtigungsumfang gem § 111 (1) Z 2 leg cit“. Daran, dass der Raum, in welchem geraucht wurde, Teil eines Betriebes des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994 ist bestehen genauso wenig Zweifel wie am Umstand, dass der Berufungswerber Inhaber desselben ist.



Als Ausnahmen vom Verbot des § 13a Abs 1 TabakG können gemäß Abs 2 leg cit in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.



Das Rauchverbot gemäß § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt gemäß dessen Abs 3 leg cit ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder, sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

Unter Hinweis auf der obigen Feststellungen sei daher hier nochmals festgehalten, dass das als Einraumgaststätte geführte Lokal des Berufungswerbers eine Grundfläche von jedenfalls mehr als 50 m2 aufweist. Aus den Plänen, welche im Zuge des ursprünglich noch angezeigten Umbaus vorgelegt wurden, ergibt sich außerdem, dass der einzige zur Verabreichung von Speisen und Getränken dienende Raum eine Grundfläche von in jedem Fall deutlich mehr als 80 m2 aufweist.



Vor diesem Hintergrund bleibt festzuhalten, dass der Berufungswerber alleine schon auf Grund der Größe des Betriebes weder die Ausnahmeregelung des § 13a Abs 3 Z 1, noch jene des § 13a Abs 3 Z 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in Anspruch nehmen konnte. Außerdem könnte die Ausnahme gemäß § 13a Abs 3 Z 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis schon alleine deswegen nicht angewendet werden, weil der Berufungswerber selbst einen Plan zum entsprechenden Umbau des Lokals eingereicht hat, welcher mit Schreiben vom 03.02.2009 von der Baubehörde zur Kenntnis genommen wurde. Die Einrichtung eines Raucherbereichs im Lokal des Berufungswerbers ist sohin aus baurechtlicher wie feuerpolizeilicher Sicht nicht zu beanstanden; Umstände, die denkmalschutzrechtliche Probleme nahe legen würden, sind bei dem erst wenige Jahre alten Gebäude nicht ersichtlich. Außerdem wurde vom Berufungswerber auch zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass ein Umbau technisch oder rechtlich nicht möglich wäre.



Soweit der Berufungswerber die Trennung der Bereiche durch eine Lüftungsanlage verwirklicht wissen will sei er auf die die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 01.10.2009, Zl G127/08-10 verwiesen. Wie der Verfassungsgerichtshof in diesem Erkenntnis festgehalten hat, muss das Rauchen auf einen eigenen, vom Nichtraucherbereich gesonderten Raum beschränkt bleiben, was inkludiert, dass es sich jeweils um (zumindest) 2 abgetrennte Räume handelt. Dies liegt beim Berufungswerber eben nicht vor. Eine „Abtrennung“ der Bereiche durch eine Lüftungsanlage, sohin eine „Luftschranke“ ist nicht vorgesehen, wie sich dies auch aus der eben zitierten Entscheidung des VfGH ergibt. Dort hält er ausdrücklich fest:

„§ 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis legt als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Abtrennung eigener „Raucherräume“ in Gastronomiebetrieben fest, dass dabei der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringen und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen werden darf. Der Wortlaut der Regelung macht also deutlich, dass der Tabakrauch im Wesentlichen auf einen räumlich vom Nichtraucherbereich abgetrennten Bereich in einem Gastronomiebetrieb beschränkt sein muss. Der Zweck dieser Regelung besteht ausweislich der Erläuterungen darin, Nichtraucher vor Gesundheitsgefährdungen (und nicht schon vor jeder Belästigung) durch Tabakrauch zu schützen. Die Abgrenzung zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen muss daher gewährleisten, dass eine Gesundheitsgefährdung von Nichtrauchern durch das Passivrauchen verhindert wird. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ist demnach sicherzustellen, dass der Rauch aus dem Raucherraum, „außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt“ (RV 610 BlgNR 23. GP, 6). Der Gesetzgeber verlangt sohin keine vollständige Trennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen. Vielmehr ist die Wortfolge dahingehend auszulegen, dass eine räumliche Trennung in Form einer baulichen Abgrenzung sichergestellt wird, die Nichtraucher davor schützt, während des Besuches eines Gastronomiebetriebes gesundheitsgefährdendem Tabakrauch ausgesetzt sein zu müssen.“



Der Berufungswerber führt ins Treffen, dass die vorliegende Regelung auf Grund der willkürlichen Festlegung der Größe, ab welcher eine Wahlmöglichkeit betreffend den Nichtraucherschutz nicht mehr besteht, verfassungswidrig sei.

Diese Ansicht wird durch den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol nicht geteilt. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz kann darin nicht erkannt werden, dass der Gesetzgeber für Lokale unter 50 m2 eine Wahlmöglichkeit vorgesehen hat, wonach diese zwischen einem Betrieb als Raucherlokal oder Nichtraucherlokal wählen können. Diese Ausnahme wurde im Wesentlichen damit begründet, dass bei Lokalen dieser geringen Größe eine bauliche Abtrennung nicht zugemutet werden kann, zumal die verbleibenden Räume danach nach Ansicht des Gesetzgebers wohl eine der Verwendung entsprechend zu geringe Größe aufweisen würden. Diese Regelung wurde allerdings um eine weitere Ausnahme ergänzt, von welcher Lokale zwischen 50 m2 und 80 m2 erfasst werden sollen. Auch Betriebe dieser Größenordnung fallen unter den Genuss der Ausnahme, soweit bestimmte Bedingungen erfüllt sind. Den dabei angesetzten Kriterien der feuerpolizeilichen, denkmalschutz- und baurechtlichen Zulässigkeit der Abtrennung begegnen dabei keinerlei Bedenken, da sich diese auf sachlich nachvollziehbare Überlegungen stützen. Aus diesem System zeigt sich, dass der Gesetzgeber keine starre Grenze vorgesehen hat, welche keinen Raum für die Berücksichtigung besonderer Umstände zuließe. Vielmehr soll durch diese Regelung nach den erkennbaren Intentionen des Gesetzgebers gewährleistet werden, dass es eben nicht zu unvertretbaren Härten kommt.



Zur behaupteten Gleichheitswidrigkeit sei daher festgehalten, dass das Gesetz davon ausgeht, dass bei Lokalen mit einer Größe von mehr als 80 m2 jedenfalls ein eigener Raucherraum geschaffen werden kann und dementsprechend im Betrieb, ausgenommen diesen Raucherraum, grundsätzlich Rauchverbot gilt. Für Betriebe, bei welchen nur ein Raum für die Bewirtung der Gäste zur Verfügung steht und die zwischen 50 und 80 m2 groß sind, gilt diese Verpflichtung grundsätzlich genauso. Sollte eine Abtrennung eines eigenen Raucherraumes bei Betrieben dieser Größenordnung allerdings aus feuerpolizeilichen, bau- oder denkmalschutzrechtlichen Gründen nicht möglich sein, so besteht für den Inhaber desselben ebenso ein Wahlrecht wie für Betreiber von Lokalen mit einer Größe von bis zu 50m2. Der Gesetzgeber sieht für die Anwendung dieser Regelung sachlich nachvollziehbare Kriterien vor; die dabei vorgesehenen Größenordnungen sollen daher offensichtlich Ausnahmen für jene Betriebe sicherstellen, bei welchen die Einrichtung eigener Raucherräume aus rechtlichen oder faktischen Gründen nicht möglich ist oder bei denen dies auf Grund ihrer Größe nicht gefordert wird. Beim Betrieb des Berufungswerbers stehen solche Hindernisse der Einrichtung eines Raucherraumes nicht entgegen. Aus diesem Grund erübrigen sich mangels Relevanz weitere Überlegungen dazu.



Insofern wurde mit diesem Modell eine sachlich begründete Differenzierung geschaffen. Die gesetzliche Differenzierung ist somit aus entsprechenden Unterschieden im Tatsächlichen ableitbar, weshalb die Regelung insofern nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats in Tirol dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz entspricht (vgl dazu grundsätzlich etwa VfSlg 15.849/2000). Dabei war insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich bei der in Frage stehenden Regelung des Tabakgesetzes um eine Schutzbestimmung zu Gunsten der menschlichen Gesundheit handelt. Demgegenüber bringt der Berufungswerber im Wesentlichen lediglich wirtschaftliche Argumente vor. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats in Tirol rechtfertigt ein derartig übergeordnetes Interesse wie der Schutz der menschlichen Gesundheit und des menschlichen Lebens gegenüber rein wirtschaftlichen Interessen, wie sie der Berufungswerber vorbringt, auch einen entsprechenden Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Ob die Regelung daher zweckmäßig ist und das Ergebnis in allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht mit dem Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden (VfSlg 12.416/1990).



Zusammenfassend sei hier daher festgehalten, dass der Berufungswerber jederzeit einen Raucherraum durch eine bauliche Abtrennung in seinem Lokal schaffen könnte. Dass dem keine grundsätzlichen Hindernisse entgegen stehen ergibt sich schon alleine aus dem Umstand, dass der Berufungswerber einen entsprechenden Umbau des Lokal angezeigt hat sowie dass diese Anzeige von der Baubehörde laut dem im Akt der Erstbehörde einliegenden Schriftsatz vom 03.02.2009 auch zur Kenntnis genommen wurde. Der einziger Grund dafür, dass er diesen Umbau nicht vornimmt, ist wirtschaftlicher Natur und kann diese daher das öffentliche Interesse am Gesundheitsschutz/Schutz des menschlichen Lebens unter keinen Umständen aufwiegen.



Aus diesem Grund bestand für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol auch keine Veranlassung von seiner gemäß Art 129a Abs 3 iVm Art 89 Abs 1 und 2 B-VG eingeräumten Befugnis der Vorlage eines Gesetzes an den Verfassungsgerichtshof Gebrauch zu machen.



Im Hinblick auf das Vorbringen in der Berufung wird weiters festgehalten, dass der Berufungswerber nicht im Recht ist wenn er eine Rechtswidrigkeit darin erkennen will, dass ihm die Entscheidung an seiner Privatadresse und nicht am Unternehmenssitz zugestellt wurde. Hier gilt es vielmehr festzuhalten, dass es keine diesbezügliche gesetzliche Verpflichtung gibt und der Berufungswerber ja auch nicht bestritten hat, dass es sich bei seinem Wohnsitz um eine Abgabestellt im Sinn der Bestimmung des Zustellgesetz handelt (vgl dazu § 2 Z 4 ZustG). Mehrere mögliche Abgabestellen stehen gleichrangig nebeneinander; an welchem dieser Orte im Einzelfall zuzustellen ist, hat die Behörde in der Zustellverfügung zu bestimmen (vgl dazu etwa die Ausführungen bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren17, Anmerkung 4 zu § 2 ZustG). Zumal die Zustellung an besagter Adresse auch zu keinem weiteren Problem geführt hat, war auf diesen Teil des Vorbringens nicht weiter einzugehen, wäre ein allfälliger Mangel diesbezüglich doch zwischenzeitlich gemäß § 7 ZustG geheilt.



Soweit im Rechtsmittel weitere Verfahrensmängel ins Treffen geführt werden so bleibt festzuhalten, dass diese geschilderten Verfahrensmängel nach Ansicht der Berufungsbehörde auf die vom Berufungswerber geschilderte Art und Weise nicht besteht. So wurde der Berufungswerber mit Schreiben der Erstbehörde vom 06.10.2010 zur Rechtfertigung aufgefordert. Dieses Schreiben wurde ihm an die Adresse XY-Weg 15/2 zugestellt. Der Berufungswerber hat diese Aufforderung zur Rechtfertigung allerdings nicht behoben. Umstände, die die Zustellung durch Hinterlegung rechtswidrig erscheinen ließen, sind nicht zu Tage getreten. Im Übrigen wäre dieser Mangel durch das Berufungsverfahren saniert.



Genauso ist er nicht im Recht, wenn er bemängelt, dass das Erhebungsorgan sich weder bei ihm noch bei seinen Mitarbeiter vorgestellt hätte. Hier wird im Gegensatz dazu festgehalten, dass es geradezu Aufgabe einer behördlichen Kontrolle bei Verfahren wie dem vorliegenden ist, diese unangemeldet durchzuführen, bestünde doch sonst die Gefahr, dass die Feststellung des objektiven Sachverhaltes vereitelt würde.



Ebenso ist es nicht erforderlich, dass das Erhebungsorgan im Spruch des Bescheides angeführt wird, wie dies der Berufungswerber auf Seite 4 des Rechtsmittels einfordert. Eine derartige Verpflichtung lässt sich weder aus materiellrechtlichen, noch aus prozessualen Vorschriften ableiten; auch ist nicht ersichtlich, weshalb die Anführung des Erhebungsorgans zur Wahrung der Verteidigungsrechte oder zur Verhinderung einer Doppelbestrafung erforderlich sein sollte (vgl dazu grundsätzlich VwGH vom 03.10.1985, 95/02/0053, VS).

Schließlich ist der Berufungswerber auch nicht im Recht, wenn er auf Seite 5 des Rechtsmittels ausführt, dass nicht er als Untermieter des Lokals sondern die B. U. als Vermieterin zu belangen gewesen wäre. Das Gesetz verpflichtet im vorliegenden Zusammenhang den Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis (vgl § 13c Abs 1 Z 3 TabakG). Inhaber des G. ist der Berufungswerber und nicht die B.-U. GmbH als Vermieterin. Dass nur er als Inhaber zur Verantwortung zu ziehen ist und nicht die Vermieterin ist schon alleine daraus erkennbar, weil die Vermieterin schon grundsätzlich rechtlich wie faktisch nicht die Möglichkeit dazu hätte, für die Einhaltung der hier in Frage stehenden Regelungen Sorge zu tragen.



Schließlich sei festgehalten, dass für den Berufungswerber auch durch einen Hinweis auf die arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen des Unionsrechts nichts gewonnen ist. Soweit er nämlich die Beeinträchtigung der Arbeitnehmer durch die vorliegende Regelung des Tabakgesetzes ins Treffen führt, so kann er dadurch nicht beschwert sein. Wenn sein Vorbringen zutreffen würde, dann wären die entsprechenden Ausnahmebestimmungen des Tabakgesetzes aufgrund des Grundsatzes der unmittelbaren Anwendung des Unionsrechts nicht anzuwenden. Dies mit dem Resultat, dass er genauso zu bestrafen wäre wie dies die Erstbehörde im Hinblick auf Faktum A) auch getan hat. Insofern ist für ihn mit diesem Vorbringen nichts gewonnen. Im Übrigen wird er zum Thema Schutz der Arbeitnehmer auf die entsprechenden Vorgaben in § 13a Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis hingewiesen.



Unter Hinweis auf die Feststellungen steht die Ãœbertretung zum Faktum A) daher insgesamt in objektiver Hinsicht fest.



Zum Faktum B) Rauchen am öffentlichen Ort:

Hier wirft die Erstbehörde dem Berufungswerber zusammengefasst vor, dass er durch das Offenlassen der Türe des Lokals G. hin zu den Rathausgalerien gleichzeitig auch eine Übertretung gemäß § 13 Abs 1 Tabakgesetzes verwirklicht habe, sohin verantwortlich dafür sei, dass an einem öffentlichen Ort geraucht worden ist.



Dazu wird eingangs festgehalten, dass der Berufungswerber zwar Inhaber des Lokals G. ist, nicht jedoch Inhaber der Rathausgalerien in jenem Bereich, welcher nicht dem Lokal G. zuzuordnen ist.



Im Verhältnis zwischen § 13 und § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber für Betriebe des Gastgewerbes eine Sondernorm schaffen wollte. So beinhaltet § 13 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ein grundsätzliches Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte und ermöglicht in § 13 Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis bestimmte Ausnahmen davon. Gespiegelt dazu sieht § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis einen Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie vor und normiert dazu ebenfalls ein Regime bestimmter Ausnahmen bzw Bedingungen. Aus dieser Gegenüberstellung ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber 2 gesonderte Regelungen schaffen wollte, nämlich einerseits für öffentliche Orte insgesamt, andererseits für Räume der Gastronomie.



Festgehalten sei, dass ein Raum seine Qualifikation als solchen durch das Offenlassen einer Türe noch nicht verliert. Wenn nämlich alleine durch das Offenlassen einer Türe ein Raum der Gastronomie zu einem Raum des öffentlichen Ortes werden würde, würde die vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Trennung zwischen öffentlichen Orten und Betrieben gemäß § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis unterlaufen, zumal der Charakter des Lokals alleine durch das Öffnen der Türe beim Betreten eines Gastes jedes Mal geändert würde. Der Umstand, dass der Gesetzgeber in § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis das Öffnen der Türe nur zum Durchschreiten zulässt und bei einem längeren Offenlassen die Ausnahme nicht mehr realisiert werden soll steht dieser Feststellung nicht entgegen, wird doch auch in § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nicht angeordnet, dass ein Raum durch Offenlassen der Türe seine Qualifikation als eigenständiger Raum verliert.

Bei einer derartigen Sichtweise könnte ein Inhaber eines Betriebes des Gastgewerbes behaupten, dass durch das Offenlassen einer Türe ins Frei das Lokal nicht mehr als Raum anzusehen ist und damit das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis schon grundsätzlich nicht mehr gilt. Ein derartiges Verständnis ist dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis aber fremd und wäre dieses Ergebnis wohl auch schwerlich mit verfassungsrechtlichen Aspekten in Einklang zu bringen.



Ein Offenlassen der Türe vom Lokal in die Mall wäre daher dann strafbar, wenn dies vom Gesetz ausdrücklich unter Strafe gestellt würde. Dies ist aber nicht der Fall, da eine derartige Handlung nicht als eine der Obliegenheitsverletzungen, wie sie in § 13c Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis festgeschrieben werden, erfasst wird. Eine Bestrafung im Wege der Analogie durch eine teleologisch extensive Auslegung scheitert am in Österreich vorherrschenden Grundsatz des Typenstrafrechts.



Aus diesem Grund war der Berufung hinsichtlich des Faktum B) Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis in diesem Punkt zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen, zumal das Offenlassen der Türe zwischen Lokal und der Mall keine Verwaltungsübertretung bildet.



Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes“, als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt, tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.



Der Berufungswerber hat bei der mündlichen Verhandlung vom 22.12.2010 die Übertretung ausdrücklich eingestanden und dabei auch ausgeführt, dass er bereits ca eineinhalb Monate nach Ablauf der Übergangsregelung das Lokal wissentlich rechtswidrig in ein Raucherlokal umgewandelt hat. Er hat damit die Übertretung nicht nur zugegeben, sondern genauso zugegeben, dass er bereits seit längerer Zeit vorsätzlich gegen die besagte Regelung des Tabakgesetzes verstößt. Insofern ist dem Berufungswerber eine vorsätzliche Begehungsweise, nämlich Vorsatz in Form der Wissentlichkeit, zur Last zu legen.



Insgesamt steht die Ãœbertretung daher zu Faktum A) auch in subjektiver Hinsicht fest.



Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.



Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.



Der Berufungswerber hat bei der mündlichen Verhandlung angegeben, dass er über ein monatliches Einkommen durch Privatentnahmen in der Höhe von ca Euro 2.500,00 verfügt. Er verfügt damit über gute Einkommensverhältnisse. Sorgepflichten hat der Berufungswerber keine. Die Erstbehörde hat als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit gewertet, die vorsätzliche Tatbegehung als erschwerend. Weiters führt sie gesundheitspolitische Ziele zur Begründung der ausgesprochenen Strafe an und hält fest, dass nur durch eine entsprechende Strafbemessung ein Umdenken herbeigeführt werden kann.



Bei der Strafbemessung ist weiters zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber selbst bei der mündlichen Verhandlung angegeben hat, dass er ca seit Mitte August 2010 vorsätzlich gegen die Bestimmungen des Tabakgesetzes verstößt, dies um einen entsprechenden wirtschaftlichen Gewinn seines Lokals zu gewährleisten, bringt er doch vor, dass bei Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen der Umsatz erheblich zurückgegangen wäre. Insofern hat sich der Berufungswerber durch den Verstoß gegen das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis einen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber jenen Unternehmen verschafft, die sich an die Bestimmungen des Tabakgesetzes halten. Dieser Umstand war ihm zwar nicht als unmittelbarer Erschwerungsgrund im Sinne des § 33 StGB zur Last zu legen, dennoch aber im Rahmen der Bemessung des Unrechtsgehalts, der in der Tat verwirklicht wurde, zu berücksichtigen (vgl zur Frage der Gegenüberstellung der Strafhöhe zum wirtschaftlichen Vorteil, der aus der Übertretung gezogen wird, VwGH 24.06.2009, 2008/09/0094). Festgehalten wird, dass dem Berufungswerber der Milderungsgrund des reumütigen Geständnisses nicht zugestanden werden kann, wie dies der Rechtsvertreter des Berufungswerber anlässlich der mündlichen Verhandlung beantragt hat. Eine Berücksichtigung dieses Milderungsgrundes würde ein entsprechendes Verhalten bereits bei erster Konfrontation mit dem Sachverhalt erfordern, ein Zugestehen erwiesener Tatsachen im Rahmen des Berufungsverfahrens vermag dies jedenfalls nicht zu bewerkstelligen (vgl VwGH 18.12.2000, 98/10/0313).



Außerdem war bei der Strafbemessung auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der vorliegenden Übertretung um ein fortgesetztes Delikt handelt. Dabei treten in Durchbrechung des gemäß § 22 VStG geltenden Kumulationsprinzips mehrere gleichartige Verletzungen des selben Rechtsgutes, die von einem Gesamtvorsatz getragen sind und in einem engen zeitlichen Zusammenhang stehen, zu einer Einheit zusammen, dies mit der Wirkung, dass auch für mehrere Übertretungen nur eine gemeinsame Strafe zu verhängen ist. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den um 10.00 Uhr und um 18.30 Uhr festgestellten Übertretungen um Verletzungen desselben Rechtsgutes durch gleichartige Tathandlungen, nämlich durch das Unterlassen der ihm durch das Gesetz aufgetragenen Verpflichtungen betreffend den Nichtraucherschutz. Der Berufungswerber hat dabei wissentlich vorsätzlich gegen das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis verstoßen. Intention seines Handelns ist, dass er die Bestimmungen des Tabakgesetzes nicht gegen sich gelten lassen will. Insofern liegt ein Gesamtvorsatz vor. Die Übertretungen stehen in einem engen zeitlichen Zusammenhang. Die Voraussetzungen für die Qualifikation der Verstöße als fortgesetztes Delikt liegen somit vor.



Aus dem Wesen einer Straftat als fortgesetztes Delikt folgt, dass die Bestrafung für einen bestimmten Tatzeitraum auch die in diesem gelegenen, wenn auch allenfalls erst später bekannt gewordene Einzeltathandlung erfasst (vgl VwGH 17.01.1984, 83/04/0137). Dabei gelten alle Übertretungen, die bis zum Zeitpunkt der Erlassung der abschließenden erstinstanzlichen Entscheidung gesetzt wurden, als mit umfasst. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass auch die vor dem 30.09.2010 vom Berufungswerber gesetzten Tathandlungen in der vorliegenden Bestrafung genauso mit erfasst werden wie allfällige Übertretungen des Tabakgesetzes, welche bis zum 22.10.2010, das ist der Zeitpunkt der Hinterlegung und damit der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses, gesetzt wurden. Für die Strafbemessung im vorliegenden Fall waren allerdings nur die Feststellungen betreffend den 30.09.2010 heranzuziehen.

Insgesamt erscheint die mit 40 Prozent des zur Verfügung stehenden Strafrahmens bemessene Geldstrafe als schuld- und tatangemessen. Insbesondere die vorsätzliche Begehungsweise sowie der Umstand, dass sich der Berufungswerber durch diesen Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen zum Schutz der menschlichen Gesundheit einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft hat, rechtfertigt die Geldstrafe in dieser Höhe.



Festgehalten wird, dass die Erstbehörde zum Faktum A) eine Ersatzfreiheitsstrafe im Umfang von 8 Tagen vorgesehen hat. Mangels einer abweichenden Bestimmung des Tabakgesetzes beträgt die zulässige Ersatzfreiheitsstrafe im vorliegendem Fall gemäß § 16 Abs 2 VStG maximal 2 Wochen. Die Erstbehörde hat die Geldstrafe bei 40 Prozent des zur Verfügung stehenden Strafrahmens festgesetzt. Insofern ist nicht ersichtlich, weshalb eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von mehr als der Hälfte des zur Verfügung stehenden Strafrahmens erforderlich sein sollte. Aus diesem Grund war die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen. Da der Berufungswerber damit zumindest teilweise auch hinsichtlich des Faktums A) mit seiner Berufung erfolgreich war, waren ihm für das Berufungsverfahren daher keine weiteren Kosten vorzuschreiben.



Zur Spruchverbesserung:

Hier war einerseits klarzustellen, dass dem Berufungswerber auch die um 18.30 Uhr getroffenen Feststellungen zur Last gelegt werden, die Feststellungen der Erstbehörde hier daher insgesamt in einem Spruchpunkt zusammenzufassen waren (vgl dazu die Ausführungen oben zum fortgesetzten Delikt). Durch diese Ergänzung ist es nicht zum Austausch der Sache im Sinne des § 66 Abs 4 AVG gekommen, zumal sich der Tatvorhalt ausdrücklich aus Faktum B) des angefochtenen Straferkenntnisses ergibt und der Unabhängige Verwaltungssenat insofern lediglich eine neue rechtliche Bewertung desselben vorgenommen hat (vgl dazu etwa VwGH 25.08.20102010/03/0052).



Andererseits war eine exakte Feststellung der Größe des für die Verabreichung von Speisen und Getränke an Gäste vorgesehen Raumes entbehrlich und lediglich festzuhalten, dass dieser größer als 50 m2 ist. Zumal der Berufungswerber nämlich nicht einmal behauptet, dass bei ihm die Ausnahmeregelung gemäß § 13a Abs 3 Z 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz zur Anwendung zu kommen hätte waren diesbezügliche Feststellungen im Spruch des Straferkenntnisses entbehrlich. Dass es sich um ein Lokal handelt, in welchem der Nichtraucherschutz vom Berufungswerber zu gewährleisten ist, stellt auch der Berufungswerber nicht in Frage. Dass einer Abtrennung keine baurechtlichen, feuerpolizeilichen oder denkmalschutzrechtlichen Gründe entgegen gestanden sind ist genauso offensichtlich und im Übrigen durch die baurechtliche Erledigung vom 03.02.2009 erwiesen.



Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
Abgrenzung, öffentlicher, Ort, von, Gastgewerbebetrieb; Offenlassen, der, Türe; fortgesetztes Delikt; Strafbemessung;
Zuletzt aktualisiert am
21.03.2011
Dokumentnummer
JUT_TI_20110126_15329103_10_00

[admin]

Entscheidungsdatum
14.12.2010
Sammlungsnummer
2010/23/2758-3
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
40/01 Verwaltungsstrafrecht
Norm
Tabakgesetz §13aNächstes Suchergebnis
Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz §13bNächstes Suchergebnis
Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz §13cNächstes Suchergebnis
Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz §18Nächstes Suchergebnis
Spruch

                                                                                                                 Theresienbräu


Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch seinen stellvertretenden Vorsitzenden Dr. Albin Larcher über die Berufung der Frau J. L., XY-Straße 25, I., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. T. G., XY-Straße 2, I., gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Innsbruck vom 30.08.2010, Zl II-STR-01758e/2010, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wie folgt:



I.

Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm den §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Innsbruck vom 30.08.2010, Zahl II-STR-01758e/2010, gegen die Fakten A) und D) als unbegründet abgewiesen.



Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat die Berufungswerberin einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind im gegenständlichen Fall Euro 320,00, zu bezahlen.



II.

Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Innsbruck vom 30.08.2010, Zahl II-STR-01758e/2010, hinsichtlich der Fakten B), C) und E) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in diesen Punkten behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Text

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der rechtsfreundlich vertretenen Berufungswerberin Folgendes zur Last gelegt:


„Faktum: A) (Raucher)

Sie, Frau J. L., haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs 1 VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die Th. und Gaststätte GmbH als Inhaberin des Gastbetriebes „Th.“ in I., XY-Straße 51-52 (mit Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt, sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes handelt, es hat am 24.2 und 4.3.2010 im gesamten Gastbetrieb Th. in I., XY-Straße 51-53, aufgrund des Umstandes gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte, im Erdgeschoß gelegene und mit einer Galerie und ähnlichen Einrichtungen ausgestattete und sich auf das Niveau des ersten Obergeschoßes erstreckende Gastraum, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist, vom (betriebsinternen) Rauchverbot nicht zur Gänze erfasst war (geraucht wurde im hinteren Teil der Hauptraumräumlichkeiten, welche zum vorderen Teil derselben räumlich nicht abgegrenzt ist) erfasst war, sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war, am 24.2. und 4.3.2010 entgegen der dieser, nämlich der Th. und Gaststätte GmbH als Betriebsinhaberin durch § 13c Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes auferlegten Verpflichtung das Personal dieses Gastbetriebes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen hat, Raucherinnen und Rauchern das dortige Rauchen zu verbieten, auf das im dortigen Gastbetrieb bestehende generelle Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen hat sowie Aschenbecher auf Tischen aufgestellt waren und damit nicht dafür Sorge getragen hat, dass aufgrund des im dortigen Gastbetriebes bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste dieses Gastbetriebes 1) am 24.2.2010 in der Zeit zwischen 12.30 Uhr und 13.00 Uhr sowie 2) am 4.3.2010 um ca 15.00 Uhr sowie um ca 21.00 Uhr nicht geraucht wurde, weil, wie anlässlich einer seinerzeitigen amtlichen Kontrolle festgestellt wurde, am 24.2.2010 in der Zeit zwischen 12.30 Uhr und 13.00 Uhr siebzehn Personen (Gäste), am 4.3.2010 um ca 15.00 Uhr zwölf Personen sowie am 4.3.2010 um ca 21.00 Uhr fünfundzwanzig Personen (Gäste) jeweils in dem zuvor als Hauptraum des dortigen  Gastbetriebes beschriebenen Gastraumes Zigaretten geraucht haben.



Sie, Frau J. L., haben dadurch als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH, mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13c Abs 2 Z 4 und § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes begangen.



Faktum: B) (Kennzeichnung, Eingang, Gastbetrieb)

Sie, Frau J. L., haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs 1 VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die Th. und Gaststätte GmbH als Inhaberin des Gastbetriebes „Th.“ in I., XY-Straße 51-53, (mit der Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt, sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes handelt, es hat am 24.2. und 4.3.2010 im gesamten Gastbetrieb Th. in I., XY-Straße 51-53, aufgrund des Umstandes gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte, im Erdgeschoß gelegene und mit einer Galerie und ähnlichen Einrichtungen ausgestattete und sich auf das Niveau des ersten Obergeschoßes erstreckende Gastraum, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist, vom (betriebinternen) Rauchverbot nicht erfasst war, sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war, am 24.2. und 4.3.2010 auf nachangeführte Art und Weise gegen die Verpflichtung des § 13c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes zur vorschriftsgemäßen tabakrechtlichen Kennzeichnung dieses Gastbetriebes verstoßen hat:



Obwohl damals, wie bereits angeführt, in allen Gasträumen dieses Gastbetriebes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden hat, war, wie anlässlich einer seinerzeitigen Kontrolle festgestellt wurde, am 24.2.2010 in der Zeit zwischen 12.30 Uhr und 13.00 Uhr sowie am 4.3. 2010 um ca 15.00 Uhr und um ca 21.00 Uhr an dem von der XY-Straße in den betreffenden Gastbetrieb führenden Eingang entgegen § 1 Abs 2 Z 2 lit a) der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung das Symbol gemäß Abbildung 3 der Anlage der Nichtraucherschutz- Kennzeichnungsverordnung angebracht. Der gegenständliche Gastbetrieb war daher unzulässigerweise als Mischbetrieb (Lokal mit abgetrenntem Raucherraum) gekennzeichnet anstatt richtigerweise als Nichtraucherbetrieb mittels des Symboles der Abbildung 2 der Anlage NKV.



Sie, Frau J. L., haben dadurch als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes und iV mit § 1 Abs 2 Z 2 lit a) Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung begangen.



Faktum: C) (Kennzeichnung, Gastraum, Rauchverbot)

Sie, Frau J. L., haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs 1 VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die Theresienbrauerei und Gaststätte GmbH als Inhaberin des Gastbetriebes „Th.“ in I., XY-Straße 51-53, (mit der Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt,  sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes handelt, es hat 24.2. und 4.3.2010 im gesamten Gastbetrieb Th. in I., XY-Straße 51-53, aufgrund des Umstandes gemäß § 13 a Abs 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte, im Erdgeschoß gelegene und mit einer Galerie und ähnliches erstreckende Gastraum, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist, vom (betriebsinternen) Rauchverbot nicht erfasst war, sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war, am 24.2. und 4.3.2010 auf nachangeführte Art und Weise gegen die Verpflichtung des § 13c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes zur vorschriftsgemäßen tabakrechtlichen Kennzeichnung dieses Gastbetriebes verstoßen hat:



Obwohl damals, wie bereits angeführt, in allen Gasträumen dieses Gastbetriebes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden hat, waren, wie anlässlich einer Kontrolle festgestellt wurde, am 24.2.2010 in der Zeit zwischen 12.30 Uhr und 13.00 Uhr sowie am 4.3.2010 um ca 15.00 Uhr und um ca 21.00 Uhr in diesem zuvor als Hauptraum beschriebenen Gastraum entgegen § 2 Abs 2 Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung Symbole im Sinne der Abb 1 der NKV (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) im hinteren Bereich des räumlich unabgegrenzten, Hauptraumes angebracht.

Sie, Frau J. L., haben dadurch als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13 c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes und iV mit § 2 Abs 2 Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung begangen.



Faktum: D) (Raucher)

Sie, Frau J. L., haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs 1 VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die Th. und Gaststätte GmbH als Inhaberin des Gastbetriebes „Th.“ in I., XY-Straße 51-52 (mit Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt, sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes handelt, es hat am 1.7.2010 im gesamten Gastbetrieb Th. in I., XY-Straße 51-53, aufgrund des Umstandes gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte, im Erdgeschoß gelegene und mit einer Galerie und ähnlichen Einrichtungen ausgestattete und sich auf das Niveau des ersten Obergeschoßes erstreckende Gastraum, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist, vom (betriebsinternen) Rauchverbot nicht zur Gänze erfasst war (geraucht wurde im hinteren Teil der Hauptraumräumlichkeiten, welche zum vorderen Teil derselben räumlich nicht abgegrenzt ist) erfasst war, sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war, am 1.7.2010 entgegen der dieser, nämlich der Th. und Gaststätte GmbH als Betriebsinhaberin durch § 13 c Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes auferlegten Verpflichtung das Personal dieses Gastbetriebes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen hat, Raucherinnen und Rauchern das dortige Rauchen zu verbieten, auf das im dortigen Gastbetrieb bestehende generelle Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen hat sowie Aschenbecher auf Tischen aufgestellt waren und damit nicht dafür Sorge getragen hat, dass aufgrund des im dortigen Gastbetriebes bestehende generelle Rauchverbotes durch Gäste dieses Gastbetriebes am 1.7.2010 um ca 17.00 Uhr nicht geraucht wurde, weil, wie anlässlich einer seinerzeitigen amtlichen Kontrolle festgestellt wurde, am 1.7.2010 um ca 17.00 Uhr vier Personen (Gäste) in dem zuvor als Hauptraum des dortigen Gastbetriebes beschriebenen Gastraumes Zigaretten geraucht haben.



Sie, Frau J. L., haben dadurch als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH, mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13c Abs 2 Z 4 und § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes begangen.



Faktum: E) (Kennzeichnung, Eingang, Gastbetrieb)

Sie, Frau J. L., haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs 1 VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die Th. und Gaststätte GmbH als Inhaberin des Gastbetriebes „Th.“ in I., XY-Straße 51-53, (mit der Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt, sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes handelt, es hat am 1.7.2010 im gesamten Gastbetrieb Th. in I., XY-Straße 51-53, aufgrund des Umstandes gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte, im Erdgeschoß gelegene und mit einer Galerie und ähnlichen Einrichtungen ausgestattete und sich auf das Niveau des ersten Obergeschoßes erstreckende Gastraum, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist, vom (betriebinternen) Rauchverbot nicht erfasst war, sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war, am 1.7.2010 auf nachangeführte Art und Weise gegen die Verpflichtung des § 13c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes zur vorschriftsgemäßen tabakrechtlichen Kennzeichnung dieses Gastbetriebes verstoßen hat:



Obwohl damals, wie bereits angeführt, in allen Gasträumen dieses Gastbetriebes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden hat, war, wie anlässlich einer seinerzeitigen Kontrolle festgestellt wurde, am 1.7.2010 um ca 17.00 Uhr an dem von der XY-Straße in den betreffenden Gastbetrieb führenden Eingang entgegen § 1 Abs 2 Z 2 lit a) der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung das Symbol gemäß Abbildung 3 der Anlage der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung angebracht. Der gegenständliche Gastbetrieb war daher unzulässigerweise als Mischbetrieb (Lokal mit abgetrenntem Raucherraum) gekennzeichnet anstatt richtigerweise als Nichtraucherbetrieb mittels des Symboles der Abbildung 2 der Anlage NKV.



Sie, Frau J. L., haben dadurch als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes und iV mit § 1 Abs 2 Z 2 lit a) Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung begangen.“



Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über die Beschuldigte nachfolgende Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) gemäß den angeführten Bestimmungen verhängt:


                              

1.)
   

Euro 800,00, 8 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gem § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis

2.)
   

Euro 300,00, 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gem § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis

3.)
   

Euro 300,00, 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gem § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis

4.)
   

Euro 800,00, 8 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gem § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis

5.)
   

Euro 300,00, 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gem § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis



Gegen dieses Straferkenntnis wurde innerhalb offener Frist Berufung erhoben. In dieser führte die  Berufungswerberin durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter aus wie folgt:


„Gegen das Straferkenntnis vom 23.08.2010, GZ: II-STR-017558e/2010, zugestellt am 25.08.2010, wird binnen offener Frist

BERUFUNG

erhoben und diese begründet wie folgt:

Festgehalten wird, dass das selbe Straferkenntnis noch einmal mit Ausfertigungsdatum 30.08.2010 am 01.09.2010 zugestellt wurde.

Daher wird davon ausgegangen, dass es sich um eine zweifache Zustellung handelt, widrigenfalls auf Grund des Doppelbestrafungsverbotes „ne bis in idem“ das Straferkenntnis vom 30.08.2010 aufzuheben wäre.



1. Sachverhalt:

Frau J. L. wurde in ihrer Eigenschaft als handelsrechtliche Geschäftsführerin Verwaltungsübertretung, und zwar konkret nach § 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13 c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes und in Verbindung mit § 1 Abs 2 Z 2 lit a Nichtraucherschutzkennzeichenverordnung vorgeworfen. Hierüber wurde eine Geldstrafe von gesamt Euro 2.500,00 verhängt.



Wie bereits in der Rechtfertigung am 16.07.2010 wiedergegeben, ist auf Grund der geänderten Rechtslage zu unterscheiden, ob sich die Vorfälle vor dem 01.07.2010 oder nach dem 01.07.2010 zugetragen haben.



2. Berufungsgründe:

2.1. Rechtslage vor dem 01.07.2010:

Die Behörde negiert die Anspruchsvoraussetzungen nach § 18, wonach die Gaststätte über mehr als nur einem Raum verfügt. Entgegen der Auffassung der Erstbehörde liegen die Voraussetzungen der Übergangsbestimmungen des Tabakgesetzes sehr wohl vor. Auch die Voraussetzung der Z 2 (Grundfläche der Raumes beträgt mindestens 50 m2) und die Voraussetzung der Z 3 (die baulichen Maßnahme zur Erschaffung eines gesonderten Raumes wurde in die Wege geleitet) wird auf Grund der bisherigen Aktenlage nicht näher eingegangen. Zumal diese Umstände offenkundig sind und im Straferkenntnis (bis zu diese Zeitpunkt) auch nicht weiter vorgeworfen wurde.



Zur Voraussetzung Z 1 (der Betrieb verfügt für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum) wird ausgeführt wie folgt:

Als Raum im Sinne der Bestimmungen des Tabakgesetzes ist ein allseits (oben, unten, links, rechts, vorne und hinten, also durch vertikale und horizontale Elemente) abgegrenzter oder umschlossener dreidimensionaler Bereich, Ort oder Platz zu verstehen (UVS Oberösterreich, 13.05.2009, GZ: VwSen-240668/22/Ste; Verfassungsgerichtsbeschwerde anhängig).



Betrachtet man nun die Örtlichkeit der Th.-Gaststätte, stellt man fest, dass man nach Passieren der Eintrittstüre einen Windfang betritt. Von diesem aus kann man die Gaststätte entweder geradeaus oder rechts abbiegend betreten. Der Windfang ist ausschließlich als solcher konzipiert und nicht für das Verweilen von Personen gedacht. Vielmehr soll er dazu dienen, dass die Atmosphäre im Lokal, insbesondere an kalten Wintertagen nicht durch Zugluft negativ beeinträchtigt wird. Der Windfang ist sohin als künstlich geschaffene Baumaßnahme zu verstehen und hat nichts mit dem Betrieb des Gastgewerbes zu tun. Bei richtiger Beurteilung ob die Voraussetzungen eines Raumes im Sinne des Tabakgesetzes vorliegen ist die Betrachtung des Windfanges sohin zu negieren.



Betritt man unter dieser Voraussetzung das Lokal über die Eingangstüre, ist nunmehr der Gastbereich geradeaus als auch rechts der Eingangstüre miteinander verbunden und stellen diese beiden Bereiche keine eigene Räumlichkeiten im Sinne des Tabakgesetzes dar, weil es sich schlichtweg um keinen in sich geschlossenen Raum mehr handelt. Lediglich der Umstand, dass der Windfang mit drei Türen ausgestattet ist, führt zu einer entsprechenden Abtrennung, die jedoch unter oben beschriebenen Umständen nicht in Betracht gezogen werden dürfen.



Aus diesem Grunde und um sich von den örtlichen Gegebenheiten ein Bild machen zu können, wird ein Lokalaugenschein beantragt.

Im Übrigen wird verwiesen auf das Verfahren vor dem UVS, zu AZ: uvs-2010/28/0295-2 und AZ: uvs-2010/32/1722-2, in welchem dieselben Vorwürfe erhoben wurden und auf Grund einer eingebrachten Berufung, in diesem Fall des Mag. C. L., nunmehr ein Lokalaugenschein für den 05.10.2010 anberaumt wurde.



Darauf hingewiesen wird, dass dieser Sachverhalt unter den rechtlichen Grundlagen, welche vor dem 01.07.2010 galten, gewürdigt werden muss.



2.2 Zur Rechtslage ab dem 01.07.2010:

Die erstinstanzliche Entscheidungsbehörde geht in keiner Weise auf die Argumentation der Frau J. L. ein, sondern stellt wortwörtlich lediglich fest:

„... wobei eine bautechnische Maßnahme aus Sicht der Beschuldigten auf Grund der Lüftungsanlage nicht zwingend notwendig erscheint“. (Seite 7)

Eine Begründung, warum die technischen Voraussetzungen nicht den Anforderungen des Tabakgesetzes entsprechen, wurde nicht gegeben.



Nach § 13 a Abs 2 „Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie“ Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis wird normiert, dass „gewährleistet sein muss, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird“.

Der Gesetzgeber schreibt diesbezüglich keine konkrete Maßnahme vor, sondern lässt den Gastronomen selbst entscheiden, auf Grund welcher Maßnahme er den Nichtraucherschutz gewährleistet. Diese Ausgestaltung der gesetzlichen Formulierung hat sich bereits im Zivilrecht (vgl § 364 ff ABGB) bewährt. In diesen nachbarrechtlichen Vorschriften ist ebenfalls der Schutz des Nachbarn vor Einwirkungen gewährleistet, wobei nicht eine konkrete Maßnahme des Nachbarn verlangt werden kann, sondern lediglich die Unterlassung der Einwirkung.



Die Intention des Gesetzgebers bei Erlassung der entsprechenden Bestimmungen des Tabakgesetzes war ja auch nicht das Vorschreiben gewisser Maßnahmen, sondern wollte der Gesetzgeber dafür sorgen, dass es in Gaststätten, in welchen sowohl Raucher als auch Nichtraucher verkehren, die Nichtraucher vor Raucheinwirkungen geschützt sind. Demgemäß steht es dem Gastronomen frei, welche Maßnahmen er zum Nichtraucherschutz ergreift. Ein darüber hinausgehender Eingriff, insbesondere das Vorschreiben zwingender bautechnischer Maßnahmen, wäre übrigens verfassungsrechtlich äußerst bedenklich.



Im Konkreten wurde nunmehr von der T. Planungs- und Baubetreuungs GmbH die bestehende Lüftungsanlage adaptiert und zusätzlich eine Umluftkühlung installiert. Die (...) technischen Beschreibung der Firma T. Planungs- und Baubetreuungs GmbH wird diesem Schriftsatz beigelegt.



Hinsichtlich der genauen technischen Funktionsweise mit Daten wird auf die technische Beschreibung verwiesen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auf Grund der nunmehr geänderten bzw neuen Lüftungsanlage innerhalb der Raucherzone ein Unterdruck herrscht und somit sichergestellt ist, dass unzulässige Luftströmungen in den Nichtraucherbereich verhindert werden. Sinngemäß gilt dies auch für die Küche, wo keine unzulässigen Luftströmungen in den Nichtraucherbereich gelangen.



Von Seiten der Frau J. L. wurde daher eine bautechnische Maßnahme umgesetzt, die vermutlich den besten Schutz der Nichtraucher gewährleistet, da auf Grund zwingender physikalischer Bedingungen, Luft ausschließlich vom Überdruck- in den Unterdruckbereich fließen kann und dort der Lüftungsanlage zugeführt wird. Entgegen einer beispielsweise bautechnischen Abtrennung (zB durch eine Tür) gewährleistet die nunmehr ergriffene Maßnahme einen höheren Schutz der Nichtraucher, als eine bauliche Abtrennung. Eine Tür müsste jedenfalls während aufrechtem Gastbetrieb regelmäßig geöffnet und geschlossen werden und wäre allein auf Grund dieser kurzfristigen „Nichtabtrennung“ des Raucher- und Nichtraucherbereichs eine zwar zugegebener Maßen minimale Einwirkung von Tabakrauch in den Nichtraucherbereich möglich, was auf Grund der nunmehr gesetzten Maßnahme ausgeschlossen werden kann.



Die Adaptierung der Lüftungsanlage wurde bis zum 30.06.2010 fertiggestellt.



Im Übrigen wird informativ mitgeteilt, dass zusätzlich zu den technischen Maßnahmen der Lüftung zusätzlich eine bautechnische Abtrennung erfolgen wird. Diese konnte auf Grund von Lieferschwierigkeiten der Fa Glasbau F. jedoch bis dato noch nicht bewerkstelligt werden. Aus oben angeführter Rechtsansicht ist jedoch diese Maßnahme nicht zwingend notwendig.



3. Haftung:

Gemäß Firmenbuchauszug FN XY des Landesgerichtes I. der Th. und Gaststätten GmbH sind zwei handelsrechtliche Geschäftsführer, und zwar Herr Mag. C. L. und Frau J. L. bestellt. Weiters ist ein gewerberechtlicher Geschäftsführer in der Person des Herrn Mag. C. L. bestellt.



Im Hinblick auf die für eine Haftungsinanspruchnahme maßgeblichen Verantwortungsbereiche ist zwischen handelsrechtlichem und gewerberechtlichem Geschäftsführer zu unterscheiden. Die Abgrenzung ist, weil nicht immer logisch, vielfach schwierig. Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers gegenüber der Behörde ist auf die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften normiert (vgl SWK 2008, W 97).



Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers umfasst jedenfalls den gesamten Regelungsumfang der Gewerbeordnung, insbesondere jedoch die Einhaltung von Betriebsanlagengenehmigungen und die unbefugte Gewerbeausübung, wenn ein Zusammenhang mit dem rechtmäßig ausgeübten Gewerbe besteht; auf der Gewerbeordnung basierende Verordnungen und Bescheide; Nebengesetze und sich darauf stützende Verordnungen und Bescheide (zum Beispiel Gelegenheitsverkehrsgesetz, Öffnungszeitengesetz usw) weiters Verwaltungsvorschriften auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen in jenen Fällen, in denen der Kompetenztatbestand des Artikel 10 Abs 1 Z 8 BVG zu verneinen ist (zum Beispiel Preisauszeichnungsgesetz, Berufsausbildungsgesetzt usw).



Grundsätzlich besteht keine Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers bei Verstößen gegen Landesgesetze und arbeitsrechtlichen Bestimmungen (vgl SWK 2008, W 97).



In dem Artikel von C. F., die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers (SWK 2008, W 97), sind auch Beispiele genannt, welche Pflichtverletzungen dem gewerberechtlichen Geschäftsführer zuzurechnen ist und wird darin unter anderem aufgeführt wie folgt:

Einhaltung der Vorschrift gewerberechtlicher Natur; bezirksverwaltungsbehördliche Bescheide; Jugendschutz von Unmündigen; Nebengesetze zur Gewerbeordnung. Lediglich wenn kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt ist, kommt eine Haftung des handelsrechtlichen in Frage, wobei in diesem Fall auch jedenfalls zu erheben ist, ob eine Ressortaufteilung gemacht wurde. Bei entsprechender Ressortverteilung ist nämlich nur die Haftung des zuständigen Geschäftsführers gegeben.



Unter diesen Voraussetzungen kommt sohin eine Haftung der ausschließlich handelsrechtlichen Geschäftsführerin, Frau J. L., nicht zum Tragen, weshalb auch aus diesem Grunde das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben sein wird.



4. Anträge:

Aus all diesen Gründe wird daher

beantragt:


                              

a)
   

die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung, allenfalls unter Einbeziehung eines Lokalaugenscheins für die Einvernahme der Berufungswerberin;

b)
   

die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens.



An Urkunden werden vorgelegt:

Firmenbuchauszug samt Gewerberegisterdaten



I., am 8.9.2010, J. L.“



Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat über die gegenständliche Berufung wie folgt erwogen:



Der Berufung kommt teilweise Berechtigung zu.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den erst- und zweitinstanzlichen Akt, insbesondere in den Erhebungsbericht vom 08.03.2010, in einen Aktenvermerk vom 17.02.2010, in den Auszug aus dem Firmenbuch vom 08.05.2009, in die technische Beschreibung des Bmst DI P. B. vom 18.12.2008 sowie in die technische Beschreibung der T. Planungs- und Baubetreuungs GmbH vom 08.06.2010.



Weiters fand am 22.10.2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol statt, in welcher der Erhebungsbeamte des Stadtmagistrates der Stadt I. als Zeuge vernommen wurde.



Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Frau J. L. ist neben Herrn Mag. C. L. handelsrechtliche Geschäftsführerin der Th. und Gaststätten GmbH in I., XY-Straße 51-53. Diese Gesellschaft betreibt ein Gastgewerbe und ist auf die Erzeugung und den Vertrieb von Bier spezialisiert.



Mit Schreiben der Magistratsabteilung III, Bau- und Feuerpolizei vom 12.03.2009 wurde eine Bauanzeige nach § 22 TBO zur Kenntnis genommen. Mit dieser Bauanzeige vom 23.12.2008 wurde zusammenfassend die raumhohe Abtrennung im Erdgeschoss im Bereich Gastraum-Küchenausgabe, sowie im Bereich Schank unterhalb bzw parallel des schon bestehenden Gebäudesturzes, beantragt.



Am 24.02.2010, 04.03.2010 und am 01.07.2010 wurden im verfahrensgegenständlichen Gastlokal Kontrollen durch das städtische Erhebungsamt durchgeführt, wobei festgestellt wurde, dass keine Umbaumaßnahmen im Sinne des Tabakgesetzes stattfanden. Zudem wurde festgestellt, dass im bei weitem größten, nördlich, im Erdgeschoss gelegenen und mit einer Galerie und ähnlichen Einrichtungen ausgestatteten und sich auf das Niveau des ersten Obergeschosses erstreckenden Gastraumes am 24.02.2010 in der Zeit zwischen 12.30 Uhr und 13.00 Uhr sowie am 04.03.2010 um ca 15 Uhr und um ca 21 Uhr und am 01.07.2010 um ca 17.00 Uhr von 1) 17 Personen, 2) 12 Personen, 3) 25 Personen 4) 4 Personen geraucht wurde. Zum Tatzeitpunkt war am Eingang dieses Gastraumes ein Symbol mit der Abbildung 1 (§ 1 Abs 2 Z 1 lit a NKV, § 2 Abs 3 NKV) angebracht und war dieser Gastraum sohin als Rauchergastraum gekennzeichnet. Auf nahezu allen Tische dieses Gastraumes waren Aschenbecher aufgestellt und es waren keine Raucherverbotshinweise angebracht.



Am Eingang zum Windfang (Haupteingang) war ein Symbol mit der Abbildung 3 (§ 1 Abs 2 Z 2 lit b NKV) angebracht, weshalb dieser Raum als Mischbetrieb gekennzeichnet war.

Der südlich gelegene kleinere Gastraum war zum Tatzeitpunkt als Nichtrauchergastraum mit einem Symbol der Abbildung 2 (§ 1 Abs 2 Z 1 lit b und Z 2 lit a NKV, § 2 Abs 2 NKV) gekennzeichnet.



Oben angeführter Sachverhalt ergibt sich aufgrund nachstehender Beweiswürdigung:

Die Vertretungsverhältnisse der Th. und Gaststätte GmbH ergeben sich aus dem eingeholten Firmenbuchauszug. Inhalt und Umfang der Bauanzeige ergeben sich aus dem Schreiben der Magistratsabteilung III vom 12.03.2009.



Die Feststellung, dass am 01.07.2010 um ca 17 Uhr eine Kontrolle in der verfahrensgegenständlichen Gaststätte durchgeführt wurde und zum Tatzeitpunkt mehrere Personen im südliche gelegenen Gastraum geraucht haben, ergibt sich aus der Anzeige des städtischen Erhebungsbeamten vom 01.07.2010. Auch ergeben sich die Feststellungen bezüglich der angebrachten Symbole der einzelnen Gasträume, sowie die Feststellung, dass bis zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Umbaumaßnahmen im Sinne des Tabakgesetzes erfolgten, aus dieser Anzeige.



Im Zuge einer mündlichen Berufungsverhandlung am 22.10.2010 gab der Zeuge E. H. an, dass am 24.02.2010 und am 04.03.2010 Kontrollen im verfahrensgegenständlichen Gastlokal durchgeführt wurden und zum Tatzeitpunkt mehrere Personen im bei weitem größten Gastraum geraucht haben. Zudem hat der Zeuge angegeben, dass außer in dem vom Eingang aus gesehenen rechts abgetrennten Nichtraucherbereich, im gesamten Gastlokal Aschenbecher aufgestellt waren.



In rechtlicher Hinsicht ergibt sich folgendes:

a) Rechtsgrundlagen:

Die im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen lauten wie folgt:



1. Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl Nr 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr 120/2008:



Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen
                              

1.
   

der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl Nr 194/1994, in der geltenden Fassung,

2.
   

der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3.
   

der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
                              

1.
   

der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2.
   

sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(…)



Kennzeichnungspflicht

§ 13b

(1) Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 sind in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen.

(2) Anstatt des Rauchverbotshinweises gemäß Abs 1 können die Rauchverbote auch durch Rauchverbotssymbole, aus denen eindeutig das Rauchverbot hervorgeht, kenntlich gemacht werden.

(3) Die Rauchverbotshinweise gemäß Abs 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs 2 sind in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind.

(…)



Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c

(1) Die Inhaber von

(…)

3. Betrieben gemäß § 13a Abs 1,

(…)

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass (…)

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

(…)

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.



Strafbestimmungen

§ 14

(…)

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(…)“



Ãœbergangs- und Schlussbestimmungen

§ 18

(…)

(6) Auf
                              

1.
   

Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der GewO,

2.
   

Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie

3.
   

Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl I Nr 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl I Nr 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs 6 sind:
                              

1.
   

der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl I Nr 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,

2.
   

die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,

3.
   

die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl I Nr 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden.“



2. Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung, BGBl II Nr 424/2008:

„Kennzeichnung am Eingang des Lokals

§ 1 (1) In Betrieben gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ist unmittelbar beim Eingang zum Lokal kenntlich zu machen, ob,
                              

1.
   

sofern nur ein einziger Gastraum vorhanden ist, darin geraucht werden darf oder nicht, oder

2.
   

sofern mehrere Gasträume vorhanden sind, in keinem dieser Gasträume geraucht werden darf, oder gemäß § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf.

(2) Die Kennzeichnung hat durch Symbole zu erfolgen, die in Gestaltung und Farbgebung sowie Mindestgröße den Abbildungen in der Anlage zu entsprechen haben und beim Betreten des Betriebes gut sichtbar sein müssen. Als Symbol ist zu verwenden:

1. in den Fällen des Abs 1 Z 1
                              

a)
   

sofern im Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb 1 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund);

b)
   

sofern im Gastraum nicht geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb 2 (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund);
   

             2.              in den Fällen des Abs 1 Z 2

a)
   

sofern in keinem Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb 2;

b)
   

sofern in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb 3 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund und durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund); zusätzlich zum Symbol hat die Kennzeichnung den schriftlichen Hinweis „Abgetrennter Raucherraum im Lokal“ aufzuweisen.

(3) Verfügt das Lokal über mehrere Eingänge, so gilt die Kennzeichnungspflicht für jeden Eingang.

(4) Als Gastraum im Sinne dieser Verordnung gilt jeder Raum, der der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dient.

Kennzeichnung am Eingang zum Gastraum und im Gastraum



§ 2 (1) Jeder Eingang zu einem Gastraum ist mit einem Symbol gemäß Abb 1 oder 2 der Anlage so zu kennzeichnen, dass bereits vor Betreten des Gastraumes deutlich erkennbar ist, ob in dem Gastraum geraucht werden darf oder nicht.

(2) Darf im Gastraum nicht geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb 2 der Anlage entspricht.

(3) Darf im Gastraum geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb 1 der Anlage entspricht.“



3. Verwaltungsstrafgesetzes 1991:

„Schuld

§ 5

(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.



(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.“



Strafbemessung

§ 19

(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.



(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.“



Zu Spruchpunkt I.:

Der Berufungswerberin wurden zwei Straferkenntnisse der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Innsbruck mit derselben Geschäftszahl II-STR-01758e/2010 zugestellt.



Gemäß § 6 Zustellgesetz Nr 200/1982 in der Fassung BGBl I Nr 10/2004, löst die neuerliche Zustellung des gleichen Dokuments keine Rechtswirkungen aus, wenn ein Dokument zugestellt ist.



Unter „gleichem Schriftstück“ ist eine inhaltlich vollkommen idente Ausfertigung eines bereits einmal zugestellten Schriftstücks zu verstehen. Im gegenständlichen Fall ist ein Bescheid mit 23.08.2010, der andere mit 30.08.2010 datiert. Da es sich demnach nicht um zwei gleiche Straferkenntnisse handelt, war in diesem Fall die Vorschrift des § 6 Zustellgesetz, BGBl Nr 200/1982 in der Fassung BGBl I Nr 10/2004, nicht heranzuziehen.



Die beiden Zustellungen sind rechtswirksam erfolgt und wurden sohin über die Berufungswerberin wegen derselben Verwaltungsübertretung zwei Strafen verhängt. Da dies ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot des Art 4 des 7 ZPEMRK darstellt, war das Straferkenntnis, datiert mit 23.08.2010 aufzuheben.



Zu Spruchpunkt II.)

Die Berufungswerberin ist neben Herrn Mag. C. L. handelsrechtliche Geschäftsführerin der Th. und Gaststätten GmbH XY-Straße 51-53 in I. und somit ein zur Vertretung nach außen berufenes Organ im Sinne des § 9 Abs 1 VStG der gegenständlichen Gesellschaft.



Das Vorbringen der Beschuldigten, wonach sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der gegenständlichen Gesellschaft nicht hafte, da ein gewerberechtlicher Gesellschafter in der Person des Mag. C. L. bestellt sei, geht ins Leere, da das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gemäß den Materialien zur Regierungsvorlage in kompetenzrechtlicher Hinsicht in den Bereich des Gesundheitswesen fällt und sohin eine Haftung des handelsrechtlichen Geschäftsführer sehr wohl zum Tragen kommt.



Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes hat die Berufungswerberin die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht jedenfalls begangen.



Im gegenständlichen Fall lag zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung kein Ein-Raum-Gastlokal im Sinn des § 18 Abs 7 Z 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis vor. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter einem Raum ein zum Nutzen verwendeter, (baulich) umschlossener Teil eines Gebäudes verstanden. Von diesem Verständnis ist offenbar auch der Gesetzgeber ausgegangen. So wird in den Materialien zur Regierungsvorlage ua folgendes ausgeführt:

„Mit dem vorgeschlagenen § 13a, der die nach § 13 für Räume öffentlicher Orte bereits bestehende Nichtraucherschutzregeln ergänzt, wird künftig der gesamte umschlossene öffentliche Raum einschließlich der Gastronomie (...) dem Nichtraucherschutz unterstellt. (...) Somit darf in Betrieben (...)nur dann das Rauchen gestattet werden, (...) wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Rachverbot belegten Verabreichungsbereich dringt. Allenfalls kann durch bauliche Maßnahmen ein solcher „Raucherraum“ geschaffen werden.



Auch wenn daher für die Gästebewirtung nur ein einziger Raum zur Verfügung steht, der wenigstens 50 m2 groß, aber kleiner als 80 m2 ist, gilt daher der in Abs 2 festgelegte Grundsatz (das Rauchen darf erst nach Schaffung eines eigenen Raumes, der den Kriterien des Abs 2 zu entsprechen hat, gestattet werden); nur ausnahmsweise, wenn bauliche Maßnahme zur Schaffung eines eigenen Raumes für den Zweck gemäß Abs 2 nach den baurechtlichen, feuerpolizeilichen oder denkmalschutzrechtlichen Bestimmungen nicht zulässig sind, (...)“ (vgl die Erläuternden Bemerkungen zu § 13a der Regierungsvorlage).



In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen. Im Erkenntnis vom 01.10.2009, XY, führt der VfGH wie folgt aus:

„Das Rauchen muss daher auf einen eigenen, vom Nichtraucherbereich gesonderten Raum beschränkt werden, der aber (...) durchaus an den Nichtraucherraum angrenzen und von diesem durch eine Türe, die jedoch nicht ständig offen gehalten werden dürfte, getrennt sein könnte. (...) nicht gefordert."



Daraus ergibt sich, dass sowohl der Gesetzgeber, als auch der Verfassungsgerichtshof einen Raum als umschlossene Einheit betrachtet, die von Türen abgegrenzt wird. Im verfahrensgegenständlichen Fall bestand zum Tatzeitpunkt jedenfalls mehr als ein Gastraum. Der Windfang weist 3 Türen auf und ist bis zur Decke hin baulich abgeschlossen. Er stellt sohin einen eigenständigen Raum dar, an den zwei Gasträume angrenzen, wobei der Windfang zu diesen beiden Gasträumen als auch zum Gehsteig vor dem Gastlokal durch Türen abgegrenzt wird.



Nachdem der südlich gelegene Gastraum im hinteren (östlichen) Bereich ebenfalls mit einer Türe abgegrenzt ist, liegt jedenfalls ein vom nördlichen Gastraum verschiedener Gastraum vor. Da sohin ein Ein-Raum-Gastlokal im Sinn des § 18 Abs 7 Z 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nicht bestanden hat, kann sich die Beschuldigte schon aus diesem Grund nicht erfolgreich auf die Übergangsbestimmung nach § 18 Abs 6 und 7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis berufen.



Die Berufungswerberin hat somit die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht begangen.



Bezüglich der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein so genanntes „Ungehorsamsdelikt“ handelt. Für derartige Delikte sieht § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG vor, dass Fahrlässigkeit anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. "Glaubhaftmachung" bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und entsprechende Beweismittel vorzulegen oder konkrete Beweisanträge zu stellen (vgl VwGH 24.05.1989, Zl 89/02/0017 ua). Diese Glaubhaftmachung ist der Berufungswerberin aber nicht gelungen. Sie hat keine Umstände vorgebracht, die ein Verschulden ausschließen könnten. Es war sohin jedenfalls von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.



Strafbemessung:

Nach § 14 Abs 4 des Tabakgesetztes ist mit einer Geldstrafe bis zu Euro 2.000,00, im Wiederholungsfall bis zu Euro 10.000,00 zu bestrafen, wer eine Verwaltungsübertretung nach dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis begeht.



Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.



Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.



Hinsichtlich des Verschuldens war, wie bereits erwähnt, von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.



Die Berufungswerberin hat hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse keine Angaben gemacht. Es war daher insofern eine Schätzung vorzunehmen, wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden konnte.



Der Unrechtsgehalt der angelasteten Verwaltungsübertretung ist nicht unerheblich. Maßnahmen zur Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Räumen, und nunmehr insbesondere auch im Bereich der Gastronomie, stellen eine wichtige gesundheitspolitische Maßnahme dar und sind Gegenstand von Empfehlungen rechtsverbindlicher Vorgaben. Die Beschuldigte hat als Verantwortlicher im Sinn des § 9 Abs 1 VStG nicht dafür gesorgt, dass den dort befindlichen Personen dieser Schutz zu Teil wurde.



Als mildernd war die bisherige Unbescholtenheit der Berufungswerberin zu werten. Als erschwerend war nichts zu werten. In Anbetracht des nach § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz normierten Strafrahmens sowie unter Berücksichtigung obgenannter Strafzumessungsgründe ergibt sich, dass die verhängte Geldstrafe für die gegenständliche Verwaltungsübertretung schuld- und tatangemessen ist und auch unter Berücksichtigung allenfalls ungünstiger Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse keinesfalls als überhöht angesehen werden kann.



Zu Spruchpunkt II.:

Der Berufungswerberin wird ein Verstoß der Kennzeichnungspflicht im Eingang und Gastraum des gegenständlichen Gastlokales vorgeworfen. Hierzu ist auszuführen, dass unbeschadet der objektiven Tatseiten der Berufungswerberin kein Verschulden vorgeworfen werden kann. Entgegen den Bestimmungen des Tabakgesetzes hat die Beschuldigte den nördlich gelegenen Gastraum als Rauchergastraum und den südlich gelegene Gastraum als Nichtrauchergastraum betrieben. Die von ihr gewählte Kennzeichnung der einzelnen Gasträume hat der tatsächlichen, wenngleich nicht dem Gesetz entsprechenden Betriebsweise des Gastlokales entsprochen. Hinsichtlich der zu Faktum B), Faktum C) und Faktum E) des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen kann der Berufungswerberin sohin kein Verschulden im Sinn des § 5 Abs 1 VStG angelastet werden. In diesem Zusammenhang wird auch auf den Bescheid des UVS Tirol vom 25.10.2010, Zl uvs-2010/32/1722-2, dem ein identer Strafvorwurf zu Grunde lag, verwiesen.



Die Kostenentscheidung stützt sich auf die bezogene Gesetzesstelle. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
kein Ein-Raum-Gastlokal; Hauptraum; Lüftungsanlage; bauliche Abtrennung
Zuletzt aktualisiert am
11.05.2011
Dokumentnummer
JUT_TI_20101214_23275803_10_00