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Nachrichten - admin

2881
Von: Erlacher Dietmar GMail [mailto:krebspatienten@gmail.com]
Gesendet: Mittwoch, 22. Juni 2011 15:34
An: 'vaa'
Cc: alois.stoeger@bmg.gv.at; barbara.prammer@parlament.gv.at; werner.faymann@bka.gv.at; michael.spindelegger@oevp.at; reinhold.mitterlehner@bmwfj.gv.at; karlheinz.kopf@oevpklub.at; josef.cap@spoe.at; eva.glawischnig-piesczek@gruene.at; laszlo.andor@ec.europa.eu; john.dalli@ec.europa.eu; lh.puehringer@ooe.gv.at; gottfried@kneifel.at; kurt.gruenewald@gruene.at; erwin.rasinger@oevp.at; Peter.KAISER@ktn.gv.at; uwe.scheuch@ktn.gv.at; heinz.fischer@hofburg.at; michael.haeupl@wien.gv.at; sonja.wehsely@ggs.wien.gv.at; franz.pietsch@bmg.gv.at; ombudsstelle.nrs@bmg.gv.at; sabine.oberhauser@spoe.at; gabriele.kotzegger@spoe.at; fctcsecretariat@who.int; krebspatienten@gmail.com; michael.haeupl@wien.gv.at; sonja.wehsely@ggs.wien.gv.at

Betreff: Antworten zum heutigen Schreiben der Volksanwaltschaft zu UVS-Wien, Krah-Krah, Schwarzenegger, und überhaupt ....


Sehr geehrter Herr Volksanwalt Dr. Kostelka,

danke für Ihr heutiges Schreiben, dass der Unabhängige Verwaltungssenat (UVS) informiert wurde, das Rauchverbot auch in den eigenen Reihen zu beachten, speziell beim Parteienverkehr (Fahrtvergütungen).
http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=653.msg2998#msg2998

Zum Lokal Krah-Krah: Ich höre Ihre Worte bis nach Tirol, allein mir fehlt der Glaube! Das letzte "Krah-Krah UVS-Urteil" sehen Sie hier http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=577.msg2981#msg2981 . Die Anzeigen dazu waren vor fast einem Jahr, die UVS-Verurteilung vor fast einem halben Jahr, die letzten Anzeigen-Weiterleitungen erfolgten im März/April/Mai, und in den letzten Tagen erhielten wir schon wieder drei Anzeigen.

Vor 8 Tagen erhielt ich eine Vorladung zur Zeugenaussage von der 1. Instanz betreffend Anfang November 2010, zu erscheinen in 6 Wochen. So ist es kein Wunder, dass die Wirte die interne Information umsetzen: Hinausschieben, hinausschieben, hinausschieben, mit Hilfe der (überlasteten?) Behörden der 1. Instanz, ein halbes Jahr, ein ganzes Jahr, denn so lange gibt es keinen weiteren Strafbescheid! Mehr ist wohl nicht mehr zu diesem Gesetz, und zu den Unternehmern in der Gastronomie, zu sagen!

Leider "spielen" da auch die Medienvertreter mit, nämlich durch verbotene Tabakwerbung auf großen Fotos, zuletzt Arnold Schwarzenegger mit Zigarre, ein "Vorbild für viele junge Österreicher".


Mit freundlichen Grüßen aus Tirol

Dietmar Erlacher, Krebspatient


            
                               K f K
          Verein Krebspatienten für Krebspatienten
         Netzwerk Onkologischer Selbsthilfegruppen
                            Österreich
      Wien, St. Pölten, Linz, Salzburg, Innsbruck, Graz
   Initiative Rauchfreie Gaststätten www.sis.info
         Neues Tabakgesetz: www.rauchnet.at
      Zentrale: 1220 Wien, Steigenteschg. 13-1-46
   Krebs-Hotline 9 bis 21 Uhr:  0650-577-2395
   krebspatienten@gmail.com   www.krebsforum.at
           Dietmar Erlacher, Bundesobmann




Anzeigenpakete in den letzten Wochen:
Wieder rund 200 Anzeigen nur vom 6. und 7. Bezirk in Wien, weitergeleitet von unserer Niederlassung Graz (ähnlich Innsbruck, Linz, Wien): http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2899#msg2899
Feber: 100 Anzeigen in und rund um die Lugner City http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2362#msg2362
März: 250 Anzeigen nur vom 1. Bezirk http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2495#msg2495
März: Offener Brief an BP. Dr. Fischer, mit schon wieder 50 Anzeigen vom 1. Bezirk http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2488#msg2488
April/Mai: 250 Anzeigen nur vom 1. Bezirk http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2708#msg2708
Mai: 1220 Wien mit rund 75 % Lokale als Tabakgesetz-Sünder! http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2766#msg2766
Mai: 100 % Nicht-Nichtraucherschutz http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2762#msg2762
Mai: 1030 Wien, mit rund 150 Anzeigen http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2801#msg2801
Mai: Landtmann, Gremialvorsteher, mit einem Dutzend an Anzeigen in 6 Monaten http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=417.msg2437#msg2437
Juni: 1040/1050 mit 150 Anzeigen http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2802#msg2802
Juni: 1. Bezirk schon wieder 100 Anzeigen http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2887#msg2887
Juni: 6./7. Bezirk wieder 200 Anzeigen http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2899#msg2899
Juni:  1090 Wien/Österreich: Wieder rund 100 Anzeigen-Weiterleitungen! 1000 folgen! http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2953#msg2953
Juni: 1100 Wien, wieder rund 100 Anzeigen-Weiterleitungen! 1.000 weitere für Wien folgen! http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=590.msg2994#msg2994
Juni: Heute gibt es wieder rund 100 Anzeigen 11. Bezirk!


Anlagen: Neue Studie Graz/Steiermark

2882
VVA - Volksanwaltschaft (Dr. Kostelka) / Volksanwaltschaft zu Wien
« am: Juni 22, 2011, 16:02:34 Nachmittag »
Dr. Peter Kostelka
Volksanwalt
Sachbearbeiter/-in: Geschäftszahl: Datum:
Mag. Markus Huber VA-BD-GU/0047-A/1/2010 22. Juni 2011


Sehr geehrter Herr Erlacher!

Die Volksanwaltschaft setzte sich aufgrund Ihrer Beschwerde über die Räumlichkeiten des UVS
Wien
sowie über das Lokal Krah-Krah mit den zuständigen Behörden in Verbindung.
Sowohl die Präsidentin des UVS Wien als auch der Magistrat der Stadt Wien sicherten der Volksanwaltschaft
zu, dass sie sämtliche im gegenständlichen Amtsgebäude der Stadt Wien
(Muthgasse) tätigen Bediensteten auf die Einhaltung des Nichtraucherschutzes ausdrücklich aufmerksam
gemacht hat.

Betreffend das Lokal Krah-Krah hat die Volksanwaltschaft die Stadt Wien nochmals darauf hingewiesen,
dass mit Ende Juni 2010 die Übergangsfrist für Ein-Gastraum-Lokale ausgelaufen ist
und somit der Betreiber des Lokals Krah-Krah die zwingenden gesetzlichen Nichtraucherschutzbestimmungen
zu beachten hat. Überdies hat die Volksanwaltschaft die rasche Durchführung von
Verwaltungsstrafverfahren eingemahnt.

Ich hoffe, Ihnen mit dieser Auskunft gedient zu haben und verbleibe

mit freundlichen Grüßen

i.A. MR Dr. Adelheid Pacher e.h.

2883
Sonstiges / HEUTE im TV / Radio
« am: Juni 20, 2011, 18:25:37 Nachmittag »
Heute im ORF, Ö1 Radio, 21 Uhr!


Kopfbahnhof und Bürgerwut

Volksbegehren: In Österreich leben keine Bayern.

Stuttgart 21 ist nicht Wien 21!


http://oe1.orf.at/programm/277493


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Vorschau:

‎"Österreich - korrupter als andere ?" - http://www.ots.at/presseaussendung/OTS_20110620_OTS0137/einladung-oesterreich-korrupter-als-andere - ?

2884

Von: Erlacher Dietmar GMail [mailto:krebspatienten@gmail.com]
Gesendet: Sonntag, 19. Juni 2011 19:57
An: post@mba10.wien.gv.at; post@mdgb.wien.gv.at; stab@mdgb.wien.gv.at; post@md-p.wien.gv.at; michael.haeupl@wien.gv.at; sonja.wehsely@ggs.wien.gv.at; karin.spacek@wien.gv.at; maria.vassilakou@gruene.at; sigrid.pilz@gruene.at; martin.margulies@gruene.at; infopool@gruene.at; christine.marek@oevp-wien.at; Ingrid.korosec@wien.oevp.at
Cc: alois.stoeger@bmg.gv.at; barbara.prammer@parlament.gv.at; werner.faymann@bka.gv.at; michael.spindelegger@oevp.at; reinhold.mitterlehner@bmwfj.gv.at; karlheinz.kopf@oevpklub.at; josef.cap@spoe.at; eva.glawischnig-piesczek@gruene.at; laszlo.andor@ec.europa.eu; john.dalli@ec.europa.eu; lh.puehringer@ooe.gv.at; gottfried@kneifel.at; kurt.gruenewald@gruene.at; erwin.rasinger@oevp.at; eva.glawischnig-piesczek@gruene.at; Peter.KAISER@ktn.gv.at; uwe.scheuch@ktn.gv.at; heinz.fischer@hofburg.at; michael.haeupl@wien.gv.at; sonja.wehsely@ggs.wien.gv.at; franz.pietsch@bmg.gv.at; ombudsstelle.nrs@bmg.gv.at; sabine.oberhauser@spoe.at; gabriele.kotzegger@spoe.at; fctcsecretariat@who.int; krebspatient-krebsforum@utanet.at
Betreff: 1100 Wien/Österreich: Wieder rund 100 Anzeigen-Weiterleitungen nur vom 10. Bezirk ! 1000 weitere Anzeigen nur in Wien folgen!


Die reinste Form des Wahnsinns ist es, alles beim Alten zu lassen

und gleichzeitig zu hoffen, dass sich etwas ändert.

(Albert Einstein)


1100 -  Wieder rund 100 Meldungen  wiederholter Verstöße gegen das Rauchverbot!


Hinweise lt. Entscheidungen:

Es ist ein Gesamteindruck zu bilden, welcher Teil des Lokales übergeordnet ist. Findet das Betreten durch den Raucherteil statt, ist dies ein wichtiges Indiz dafür, dass - ungesetzlich - der Raucherbereich übergeordnet ist. Der Nichtraucherraum eines Gastronomiebetriebes muss dem Raucherraum übergeordnet sein (z. B. Nichtraucher-Hauptraum mit Theke, gehobene Ausstattung, mindestens gleich viele Verabreichungsplätze), und dieser Nichtraucher-Hauptraum muss räumlich zum Raucherraum komplett abgetrennt sein.
Als Gast im Nichtraucherraum eines Gastronomiebetriebes kann ich davon ausgehen, dass die Türe zwischen Raucherraum und Nichtraucherraum geschlossen ist und nur zum Zwecke des Durchschreitens geöffnet wird. Ungesetzlich sind: Hauptraum (z. B. mit Theke) ist Raucherraum, zu den "Nichtraucherräumen" gibt es gar keine schließenden Türen, bzw. die Trenntüre steht andauernd offen, Verabreichungsplätze in der Mall werden den Nichtraucher-Verabreichungsplätzen zugerechnet. Hierzu gibt es zig Entscheidungen!
Bei der dritten Bestrafung ist die Konzession zu entziehen (Gewerbeordnung)!


Dietmar Erlacher, Krebspatient, Tirol/Wien



           
                               K f K
          Verein Krebspatienten für Krebspatienten
         Netzwerk Onkologischer Selbsthilfegruppen
                            Österreich
      Wien, St. Pölten, Linz, Salzburg, Innsbruck, Graz
   Initiative Rauchfreie Gaststätten www.sis.info
         Neues Tabakgesetz: www.rauchnet.at
      Zentrale: 1220 Wien, Steigenteschg. 13-1-46
   Krebs-Hotline 9 bis 21 Uhr:  0650-577-2395
   krebspatienten@gmail.com   www.krebsforum.at
           Dietmar Erlacher, Bundesobmann



Abschriften auch unter Bcc

Anlagen


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A  N  Z  E  I  G  E  N  -  W  E  I  T  E  R  L  E  I  T  U  N  G  E  N

von "gutachterlichen" Befundaufnahmen!


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Falls unzuständig für die Strafverfolgung, ersuchen wir um sofortige, richtige Weiterleitung! Danke!
Falls unsere Rechtsansicht und daher unsere Anzeigenweiterleitung unrichtig sei, ersuchen wir um Mitteilung, um in Folge dort von einer weiteren Anzeige Abstand zu nehmen!
Datenschutz des Anzeigers und Angezeigten ist einzuhalten!

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Name des Betriebs: DAS CHADIM
Postleitzahl / Ort: 1100 / Wien
Strasse / Hausnummer: Friedrich Adler Weg
Datum / Uhrzeit des Besuchs: 02.06.2011 / 17:30
Anzahl der Raucher: 4 - 7
Kurze Sachverhaltsdarstellung: Der große Raum für 120 Personen wird als Raucherbereich geführt.


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Name des Betriebs: zur Ziegelstubn
Postleitzahl / Ort: 1100 Wien
Straße / Hausnummer: Otto Probststrasse 36
Datum / Uhrzeit des Besuchs: 20.5. 14:00
Anzahl der Raucher: mehr als 10
Kurze Sachverhaltsdarstellung: Ab 13:30  Uhr wird im ganzen Lokal geraucht! Der Kellner meinte, dass das ein Raucherlokal sei.



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Name des Betriebs: Davidbeisl
Postleitzahl / Ort: 1100/Wien
Strasse / Hausnummer: Davidgasse 38
Datum / Uhrzeit des Besuchs: 10.05.11, 13:00
Kennzeichnung an der Eingangstuer: JA
Anzahl der Raucher:
Anzahl der Nichtraucher:
Sonstige Anmerkungen: Hauptraum ist Raucherraum, Nichtraucherbereich 1/3 des Hauptraumes und auch ca. 30% weniger Verabreichungsplätze . Türe durch Keil ständig geöffnet.



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WEITERE  RUND  100  ANZEIGEN !!!



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2885
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/20/6296/2010
Entscheidungsdatum
14.07.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z7
TabakG §14 Abs4
Spruch                                                                                   Keine Nichtraucherkennzeichnung ff. bei Einraumlokal ohne Raucherraum


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung des Herrn Ümit Y. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 10. Bezirk, vom 10.06.2010, Zl. MBA 10 - S 65083/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 7 TabakgesetzNächstes Suchergebnis (TabakG), BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der Strafsanktionsnorm „erster Strafsatz“ ergänzt wird.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 80,00 zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der O. Ges. m. b. H. zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin der T. Pizzeria in Wien, W.-straße, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen habe, als am 02.10.2009 keine entsprechenden Hinweistafeln, welche auf das generelle Rauchverbot hingewiesen hätten, angebracht bzw. aufgestellt gewesen seien, weshalb das Rauchverbot im Gastronomiebereich nicht entsprechend kenntlich gemacht gewesen sei (das Lokal „T. Pizzeria“ könne von einem nicht von vorneherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten; daher sei der Gastronomiebereich Teil eines „öffentlichen Ortes“ im Sinne des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis).

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben und gemäß § 9 Abs 7 VStG die Haftung der O. Ges. m. b. H. für Geldstrafe, Verfahrenskosten sowie für die Kosten eines allenfalls erforderlichen Strafvollzuges ausgesprochen.

Dagegen richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung desw Beschuldigten, weshalb lediglich darauf verweist, nur bis zum 19.04.2010 handelsrechtlicher Geschäftsführer gegenständlicher Gesellschaft gewesen zu sein. Gemäß § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 in jene vom Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgegangen wird. Gemäß § 13a Abs 1 leg. cit. gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in dem der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienende Räumen 1.) der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994,

2.) der Betriebe des Gastgewerbes mit der Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO, 3.) der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO.

Gemäß § 13b leg. cit. sind Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen.

Abs 2 bestimmt alternative Kundmachungsformen.

Gemäß Abs 3 dieser Bestimmung sind die Rauchverbotshinweise gemäß Abs 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs 2 in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind. Gemäß Abs 4 dieser Bestimmung ist in Betrieben gemäß § 13a Abs 1 kenntlich zu machen, ob in dem der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet ihre Gesundheit und die Gesundheit ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

Gemäß § 13c Abs 1 haben die Inhaber von Z 2 Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 und Z 3 Betrieben gemäß § 13a Abs 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass Z 7 der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

Gemäß § 14 Abs 4 begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der in § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro zu bestrafen.
Beim gegenständlichen Gastronomielokal, der „T. Pizzeria “ handelt es sich um ein Lokal, welches sich im „T.“ befindet. Der „T.“ ist als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis definiert, weil es sich um einen Ort handelt, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Gemäß § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis besteht in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot. Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können gemäß § 13 Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz in jenen von Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
Das gegenständliche Lokal ist baulich so ausgestaltet, dass keine physische Abtrennung zwischen Lokalbereich und der öffentlichem Bereich des T. besteht. Die Gastronomieeinrichtung war somit räumlich nicht vom übrigen Bereich der öffentlichen Einrichtung, für die Rauchverbot vorgeschrieben ist, abgetrennt. Der öffentliche Ort und der Gastronomiebereich bilden somit eine Einheit, so dass auch in diesem Bereich das Rauchverbot des § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes gilt. Dieses Rauchverbot war auch entsprechend im Lokal kenntlich zu machen, und zwar, wie sich aus den einschlägigen Gesetzesbestimmungen ergibt, in ausreichender Größe und Zahl so, dass das Verbot überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist. Eine derartige Kennzeichnung wurde vom Berufungswerber im Rahmen seiner Rechtfertigung vor der Behörde erster Instanz nicht vorgebracht, weil lediglich eine Hinweistafel links vor dem Lokal auf einer Glasschiebewand, nicht aber im Lokal, von jedem Ort im Lokal gut sichtbar, eingewandt wurde.

Soweit der Berufungswerber sich darauf beruft, nunmehr nicht mehr handelsrechtlicher Geschäftsführer zu sein, ist ihm entgegenzuhalten, dass mit der angefochtenen Entscheidung nicht über den nunmehrigen Status, sondern über die Verantwortlichkeit im Tatzeitraum abgesprochen wurde. Am 02.10.2009 war der Berufungswerber aber, auch nach eigenen Angaben handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit strafrechtlich verantwortlich.

Die objektiven Tatbestände der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erweist sich daher als gegeben. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Taten schädigten in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse an der Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Gebäuden/ Räumen, sowie an der ordnungsgemäßen Kennzeichnung des Rauchverbotes. Der Unrechtsgehalte der Tat war daher, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, jedenfalls  nicht geringfügig.

Das Verschulden des Berufungswerbers kann ebenfalls nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen tatsächlich nur schwer hätte vermieden werden können.

Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind keine hervorgekommen. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu Euro 2.000,-- reichenden gesetzlichen Strafsatz, erweist sich die Geldstrafe selbst bei Einkommens- und Vermögenslosigkeit als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal im Verfahren keine Milderungsgründe hervorgetreten sind. Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
28.09.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100714_04G206296_2010_00




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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/35/7871/2009
Entscheidungsdatum
09.07.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z3
TabakG §14 Abs4
Spruch
                                                                                                                 Scheinbar Millennium EKZ

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Mag. Lammer über die Berufung des Herrn Mag. Gerald L., vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den

20. Bezirk, vom 23.7.2009, Zahl: MBA 20 - S 1/09, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, wie folgt entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt. Gemäß § 65 VStG wird dem Berufungswerber ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens nicht auferlegt.

Text

Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgende Tatanlastung:

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der M.-Ges.m.b.H. zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Einkaufszentrums und Entertainmentcenters M. und somit eines öffentlichen Ortes gemäß § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in der Zeit von 03.01.2009 bis 23.02.2009 in Wien, H.-kai, (Einkaufszentrum und Entertainmentcenter M.), insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als sie nicht dafür Sorge getragen hat, dass in öffentlichen Räumen nicht geraucht wird, da in diesem Zeitraum in mehreren Gastronomiebereichen, und zwar in den Lokalen in Wien, H-kai, Top E 03.0 (F.), Top 1.11.0 (T.), Top 1.12 (P.), Top 1.19 (K.) und Top

1.20 (S.) sowie in Wien, W.-str., Top FC-E-11.0 (Cafe Se.), Top FC-E-01.0 (R.), Top FC E-08.02 (Co.), Top FC-E-15.0 (Ma.), Top 01.02.0 (D.), Top 01.03.0 (B.), Top 01.010 (Cafe A.), Top 02.01.0 (Ms.), Top 02.02.0 (So.), und Top U 200 (Fu.), geraucht wurde, obwohl diese Gastronomiebereiche an der Front oder an zwei Seiten in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums stehen und dieses Einkaufszentrum von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden kann und daher als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis zu qualifizieren ist.“


Der Berufungswerber habe dadurch § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 idgF, verletzt, weswegen über ihn gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis idgF iVm § 9 Abs 1 VStG 1991 idgF eine Geldstrafe von 350 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen 12 Stunden, verhängt und ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 35 Euro auferlegt wurde. Weiters enthält das Straferkenntnis den Ausspruch, dass die M.-Ges.m.b.H. gemäß § 9 Abs 7 VStG für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand hafte.

Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung, in der im Wesentlichen ausgeführt wird, dass im Straferkenntnis in keinster Weise darauf eingegangen worden sei, weshalb die in der Urkundenvorlage angeführten Nachweise für das geltende Rauchverbot sowie für die Bemühungs- und Durchsetzungsverpflichtung des Berufungswerbers, welche voll und ganz den im Straferkenntnis erwähnten Ansichten des Bundesministeriums für Gesundheit entsprechen würden, nicht ausreichten, um einen Mangel des Verschuldens nach § 5 VStG zu dokumentieren.

In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:

Gemäß § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 idF BGBl. I Nr. 120/2008, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt. Gemäß § 13 Abs 1 leg cit gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß § 13c Abs 1 Z 2 leg cit haben die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Gemäß § 13c Abs 2 Z 3 leg cit hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird. Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der M.-Ges.m.b.H. Diese ist - laut Angaben des Berufungswerbers in seiner Rechtfertigung vom 30.3.2009 – „Nachunternehmer“ der von der Nutzungs- und Verfügungsberechtigten (der „Ha.-OEG“) unmittelbar mit der Hausverwaltung betrauten M. Betriebsges.m.b.H. und somit bloßer Verwalter bzw Subverwalter. Bei den im Straferkenntnis angeführten Gastronomiebereichen handelt es sich um Bestandflächen des Einkaufszentrums und Entertainmentcenters M., die (von der „Ha.-OEG“) an verschiedene Gastgewerbetreibende vermietet worden sind.

Normadressat der im § 13c Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis normierten Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird, ist jedenfalls nur der „Inhaber“ von Räumen eines öffentlichen Ortes im Sinne des § 13 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis.

Die Rechtsfigur der Inhabung (des Inhabers) entstammt dem Zivilrecht, weshalb von jenem Bedeutungsinhalt auszugehen ist, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Danach ist nach § 309 ABGB (Sach)inhaber, wer eine Sache in seiner Gewahrsame hat (vgl VwGH 25.2.1992, 91/04/0281; 10.2.1998, 97/04/0169). Zum Unterschied vom Besitzer bedarf der Inhaber des sogenannten Eigentümerwillens nicht. Solcherart ist ua auch der Bestandnehmer vom Inhaberbegriff eingeschlossen (VwGH 21.9.1977, 1823/76). Die oben zitierten Gesetzesbestimmungen des Tabakgesetzes sprechen mit dem „Inhaber“ den Fall der unmittelbaren Innehabung (im Wesentlichen die Möglichkeit der Bestimmung des in der Betriebsanlage ausgeübten faktischen Geschehens) an. Inhaber der verfahrensgegenständlichen Gastronomiebereiche sind im vorliegenden Fall die Bestandnehmer der in Rede stehenden Flächen, die dort auch als Gewerbeinhaber in Ausübung des jeweiligen Gastgewerbes die einzelnen Betriebsanlagen betreiben. Die unmittelbare Innehabung der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Gastronomiebereiche kommt somit den einzelnen Gastgewerbetreibenden der angeführten „Lokale“ zu, sodass diese nach den oben zitierten Bestimmungen des Tabakgesetzes dafür Sorge zu tragen haben, dass in den von ihnen angemieteten Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird.

Da der M.-Ges.m.b.H., die lediglich für die Bestandgeberin der verfahrensgegenständlichen Gastronomiebereiche als Verwalter bzw Subverwalter tätig ist, eine unmittelbare Innehabung der in Rede stehenden Bestandobjekte nicht zukommt und die M.-Ges.m.b.H. hinsichtlich der genannten Gastronomiebereiche somit nicht Inhaber im Sinne des § 13c Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz ist, war im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zuletzt aktualisiert am
05.10.2010
Dokumentnummer


2886
Entscheidungsdatum
14.12.2010
Sammlungsnummer
2010/23/2758-3
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
40/01 Verwaltungsstrafrecht
Norm
Tabakgesetz §13aNächstes Suchergebnis
Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz §13bNächstes Suchergebnis
Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz §13cNächstes Suchergebnis
Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz §18Nächstes Suchergebnis
Spruch

                                                                                                                 Theresienbräu


Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch seinen stellvertretenden Vorsitzenden Dr. Albin Larcher über die Berufung der Frau J. L., XY-Straße 25, I., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. T. G., XY-Straße 2, I., gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Innsbruck vom 30.08.2010, Zl II-STR-01758e/2010, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wie folgt:

 

I.

Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm den §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Innsbruck vom 30.08.2010, Zahl II-STR-01758e/2010, gegen die Fakten A) und D) als unbegründet abgewiesen.

 

Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat die Berufungswerberin einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind im gegenständlichen Fall Euro 320,00, zu bezahlen.

 

II.

Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Innsbruck vom 30.08.2010, Zahl II-STR-01758e/2010, hinsichtlich der Fakten B), C) und E) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in diesen Punkten behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Text

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der rechtsfreundlich vertretenen Berufungswerberin Folgendes zur Last gelegt:


„Faktum: A) (Raucher)

Sie, Frau J. L., haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs 1 VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die Th. und Gaststätte GmbH als Inhaberin des Gastbetriebes „Th.“ in I., XY-Straße 51-52 (mit Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt, sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes handelt, es hat am 24.2 und 4.3.2010 im gesamten Gastbetrieb Th. in I., XY-Straße 51-53, aufgrund des Umstandes gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte, im Erdgeschoß gelegene und mit einer Galerie und ähnlichen Einrichtungen ausgestattete und sich auf das Niveau des ersten Obergeschoßes erstreckende Gastraum, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist, vom (betriebsinternen) Rauchverbot nicht zur Gänze erfasst war (geraucht wurde im hinteren Teil der Hauptraumräumlichkeiten, welche zum vorderen Teil derselben räumlich nicht abgegrenzt ist) erfasst war, sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war, am 24.2. und 4.3.2010 entgegen der dieser, nämlich der Th. und Gaststätte GmbH als Betriebsinhaberin durch § 13c Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes auferlegten Verpflichtung das Personal dieses Gastbetriebes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen hat, Raucherinnen und Rauchern das dortige Rauchen zu verbieten, auf das im dortigen Gastbetrieb bestehende generelle Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen hat sowie Aschenbecher auf Tischen aufgestellt waren und damit nicht dafür Sorge getragen hat, dass aufgrund des im dortigen Gastbetriebes bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste dieses Gastbetriebes 1) am 24.2.2010 in der Zeit zwischen 12.30 Uhr und 13.00 Uhr sowie 2) am 4.3.2010 um ca 15.00 Uhr sowie um ca 21.00 Uhr nicht geraucht wurde, weil, wie anlässlich einer seinerzeitigen amtlichen Kontrolle festgestellt wurde, am 24.2.2010 in der Zeit zwischen 12.30 Uhr und 13.00 Uhr siebzehn Personen (Gäste), am 4.3.2010 um ca 15.00 Uhr zwölf Personen sowie am 4.3.2010 um ca 21.00 Uhr fünfundzwanzig Personen (Gäste) jeweils in dem zuvor als Hauptraum des dortigen  Gastbetriebes beschriebenen Gastraumes Zigaretten geraucht haben.

 

Sie, Frau J. L., haben dadurch als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH, mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13c Abs 2 Z 4 und § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes begangen.

 

Faktum: B) (Kennzeichnung, Eingang, Gastbetrieb)

Sie, Frau J. L., haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs 1 VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die Th. und Gaststätte GmbH als Inhaberin des Gastbetriebes „Th.“ in I., XY-Straße 51-53, (mit der Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt, sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes handelt, es hat am 24.2. und 4.3.2010 im gesamten Gastbetrieb Th. in I., XY-Straße 51-53, aufgrund des Umstandes gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte, im Erdgeschoß gelegene und mit einer Galerie und ähnlichen Einrichtungen ausgestattete und sich auf das Niveau des ersten Obergeschoßes erstreckende Gastraum, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist, vom (betriebinternen) Rauchverbot nicht erfasst war, sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war, am 24.2. und 4.3.2010 auf nachangeführte Art und Weise gegen die Verpflichtung des § 13c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes zur vorschriftsgemäßen tabakrechtlichen Kennzeichnung dieses Gastbetriebes verstoßen hat:

 

Obwohl damals, wie bereits angeführt, in allen Gasträumen dieses Gastbetriebes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden hat, war, wie anlässlich einer seinerzeitigen Kontrolle festgestellt wurde, am 24.2.2010 in der Zeit zwischen 12.30 Uhr und 13.00 Uhr sowie am 4.3. 2010 um ca 15.00 Uhr und um ca 21.00 Uhr an dem von der XY-Straße in den betreffenden Gastbetrieb führenden Eingang entgegen § 1 Abs 2 Z 2 lit a) der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung das Symbol gemäß Abbildung 3 der Anlage der Nichtraucherschutz- Kennzeichnungsverordnung angebracht. Der gegenständliche Gastbetrieb war daher unzulässigerweise als Mischbetrieb (Lokal mit abgetrenntem Raucherraum) gekennzeichnet anstatt richtigerweise als Nichtraucherbetrieb mittels des Symboles der Abbildung 2 der Anlage NKV.

 

Sie, Frau J. L., haben dadurch als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes und iV mit § 1 Abs 2 Z 2 lit a) Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung begangen.

 

Faktum: C) (Kennzeichnung, Gastraum, Rauchverbot)

Sie, Frau J. L., haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs 1 VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die Theresienbrauerei und Gaststätte GmbH als Inhaberin des Gastbetriebes „Th.“ in I., XY-Straße 51-53, (mit der Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt,  sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes handelt, es hat 24.2. und 4.3.2010 im gesamten Gastbetrieb Th. in I., XY-Straße 51-53, aufgrund des Umstandes gemäß § 13 a Abs 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte, im Erdgeschoß gelegene und mit einer Galerie und ähnliches erstreckende Gastraum, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist, vom (betriebsinternen) Rauchverbot nicht erfasst war, sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war, am 24.2. und 4.3.2010 auf nachangeführte Art und Weise gegen die Verpflichtung des § 13c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes zur vorschriftsgemäßen tabakrechtlichen Kennzeichnung dieses Gastbetriebes verstoßen hat:

 

Obwohl damals, wie bereits angeführt, in allen Gasträumen dieses Gastbetriebes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden hat, waren, wie anlässlich einer Kontrolle festgestellt wurde, am 24.2.2010 in der Zeit zwischen 12.30 Uhr und 13.00 Uhr sowie am 4.3.2010 um ca 15.00 Uhr und um ca 21.00 Uhr in diesem zuvor als Hauptraum beschriebenen Gastraum entgegen § 2 Abs 2 Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung Symbole im Sinne der Abb 1 der NKV (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) im hinteren Bereich des räumlich unabgegrenzten, Hauptraumes angebracht.

Sie, Frau J. L., haben dadurch als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13 c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes und iV mit § 2 Abs 2 Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung begangen.

 

Faktum: D) (Raucher)

Sie, Frau J. L., haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs 1 VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die Th. und Gaststätte GmbH als Inhaberin des Gastbetriebes „Th.“ in I., XY-Straße 51-52 (mit Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt, sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes handelt, es hat am 1.7.2010 im gesamten Gastbetrieb Th. in I., XY-Straße 51-53, aufgrund des Umstandes gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte, im Erdgeschoß gelegene und mit einer Galerie und ähnlichen Einrichtungen ausgestattete und sich auf das Niveau des ersten Obergeschoßes erstreckende Gastraum, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist, vom (betriebsinternen) Rauchverbot nicht zur Gänze erfasst war (geraucht wurde im hinteren Teil der Hauptraumräumlichkeiten, welche zum vorderen Teil derselben räumlich nicht abgegrenzt ist) erfasst war, sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war, am 1.7.2010 entgegen der dieser, nämlich der Th. und Gaststätte GmbH als Betriebsinhaberin durch § 13 c Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes auferlegten Verpflichtung das Personal dieses Gastbetriebes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen hat, Raucherinnen und Rauchern das dortige Rauchen zu verbieten, auf das im dortigen Gastbetrieb bestehende generelle Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen hat sowie Aschenbecher auf Tischen aufgestellt waren und damit nicht dafür Sorge getragen hat, dass aufgrund des im dortigen Gastbetriebes bestehende generelle Rauchverbotes durch Gäste dieses Gastbetriebes am 1.7.2010 um ca 17.00 Uhr nicht geraucht wurde, weil, wie anlässlich einer seinerzeitigen amtlichen Kontrolle festgestellt wurde, am 1.7.2010 um ca 17.00 Uhr vier Personen (Gäste) in dem zuvor als Hauptraum des dortigen Gastbetriebes beschriebenen Gastraumes Zigaretten geraucht haben.

 

Sie, Frau J. L., haben dadurch als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH, mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13c Abs 2 Z 4 und § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes begangen.

 

Faktum: E) (Kennzeichnung, Eingang, Gastbetrieb)

Sie, Frau J. L., haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs 1 VStG) verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die Th. und Gaststätte GmbH als Inhaberin des Gastbetriebes „Th.“ in I., XY-Straße 51-53, (mit der Berechtigung zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen bzw für den Ausschank von Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügt, sodass es sich bei diesem Gastbetrieb um einen Mehrraumgastbetrieb im Sinne des § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes handelt, es hat am 1.7.2010 im gesamten Gastbetrieb Th. in I., XY-Straße 51-53, aufgrund des Umstandes gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden, dass der bei weitem größte, im Erdgeschoß gelegene und mit einer Galerie und ähnlichen Einrichtungen ausgestattete und sich auf das Niveau des ersten Obergeschoßes erstreckende Gastraum, welcher als Hauptraum (im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes) des dortigen Gastbetriebes zu beurteilen ist, vom (betriebinternen) Rauchverbot nicht erfasst war, sodass der Hauptraumregelung im Sinne des § 13a Abs 2, zweiter Satz, des Tabakgesetzes nicht entsprochen war, am 1.7.2010 auf nachangeführte Art und Weise gegen die Verpflichtung des § 13c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes zur vorschriftsgemäßen tabakrechtlichen Kennzeichnung dieses Gastbetriebes verstoßen hat:

 

Obwohl damals, wie bereits angeführt, in allen Gasträumen dieses Gastbetriebes ein absolutes (gesetzliches) Rauchverbot bestanden hat, war, wie anlässlich einer seinerzeitigen Kontrolle festgestellt wurde, am 1.7.2010 um ca 17.00 Uhr an dem von der XY-Straße in den betreffenden Gastbetrieb führenden Eingang entgegen § 1 Abs 2 Z 2 lit a) der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung das Symbol gemäß Abbildung 3 der Anlage der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung angebracht. Der gegenständliche Gastbetrieb war daher unzulässigerweise als Mischbetrieb (Lokal mit abgetrenntem Raucherraum) gekennzeichnet anstatt richtigerweise als Nichtraucherbetrieb mittels des Symboles der Abbildung 2 der Anlage NKV.

 

Sie, Frau J. L., haben dadurch als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als satzungsgemäß zur Vertretung der Th. und Gaststätte GmbH mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Straße 51-53, nach außen berufenes Organ eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes und iV mit § 1 Abs 2 Z 2 lit a) Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung begangen.“

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über die Beschuldigte nachfolgende Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) gemäß den angeführten Bestimmungen verhängt:

 
                              

1.)
   

Euro 800,00, 8 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gem § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis

2.)
   

Euro 300,00, 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gem § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis

3.)
   

Euro 300,00, 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gem § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis

4.)
   

Euro 800,00, 8 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gem § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis

5.)
   

Euro 300,00, 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, gem § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis

 

Gegen dieses Straferkenntnis wurde innerhalb offener Frist Berufung erhoben. In dieser führte die  Berufungswerberin durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter aus wie folgt:

 
„Gegen das Straferkenntnis vom 23.08.2010, GZ: II-STR-017558e/2010, zugestellt am 25.08.2010, wird binnen offener Frist

BERUFUNG

erhoben und diese begründet wie folgt:

Festgehalten wird, dass das selbe Straferkenntnis noch einmal mit Ausfertigungsdatum 30.08.2010 am 01.09.2010 zugestellt wurde.

Daher wird davon ausgegangen, dass es sich um eine zweifache Zustellung handelt, widrigenfalls auf Grund des Doppelbestrafungsverbotes „ne bis in idem“ das Straferkenntnis vom 30.08.2010 aufzuheben wäre.

 

1. Sachverhalt:

Frau J. L. wurde in ihrer Eigenschaft als handelsrechtliche Geschäftsführerin Verwaltungsübertretung, und zwar konkret nach § 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13 c Abs 2 Z 7 des Tabakgesetzes und in Verbindung mit § 1 Abs 2 Z 2 lit a Nichtraucherschutzkennzeichenverordnung vorgeworfen. Hierüber wurde eine Geldstrafe von gesamt Euro 2.500,00 verhängt.

 

Wie bereits in der Rechtfertigung am 16.07.2010 wiedergegeben, ist auf Grund der geänderten Rechtslage zu unterscheiden, ob sich die Vorfälle vor dem 01.07.2010 oder nach dem 01.07.2010 zugetragen haben.

 

2. Berufungsgründe:

2.1. Rechtslage vor dem 01.07.2010:

Die Behörde negiert die Anspruchsvoraussetzungen nach § 18, wonach die Gaststätte über mehr als nur einem Raum verfügt. Entgegen der Auffassung der Erstbehörde liegen die Voraussetzungen der Übergangsbestimmungen des Tabakgesetzes sehr wohl vor. Auch die Voraussetzung der Z 2 (Grundfläche der Raumes beträgt mindestens 50 m2) und die Voraussetzung der Z 3 (die baulichen Maßnahme zur Erschaffung eines gesonderten Raumes wurde in die Wege geleitet) wird auf Grund der bisherigen Aktenlage nicht näher eingegangen. Zumal diese Umstände offenkundig sind und im Straferkenntnis (bis zu diese Zeitpunkt) auch nicht weiter vorgeworfen wurde.

 

Zur Voraussetzung Z 1 (der Betrieb verfügt für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum) wird ausgeführt wie folgt:

Als Raum im Sinne der Bestimmungen des Tabakgesetzes ist ein allseits (oben, unten, links, rechts, vorne und hinten, also durch vertikale und horizontale Elemente) abgegrenzter oder umschlossener dreidimensionaler Bereich, Ort oder Platz zu verstehen (UVS Oberösterreich, 13.05.2009, GZ: VwSen-240668/22/Ste; Verfassungsgerichtsbeschwerde anhängig).

 

Betrachtet man nun die Örtlichkeit der Th.-Gaststätte, stellt man fest, dass man nach Passieren der Eintrittstüre einen Windfang betritt. Von diesem aus kann man die Gaststätte entweder geradeaus oder rechts abbiegend betreten. Der Windfang ist ausschließlich als solcher konzipiert und nicht für das Verweilen von Personen gedacht. Vielmehr soll er dazu dienen, dass die Atmosphäre im Lokal, insbesondere an kalten Wintertagen nicht durch Zugluft negativ beeinträchtigt wird. Der Windfang ist sohin als künstlich geschaffene Baumaßnahme zu verstehen und hat nichts mit dem Betrieb des Gastgewerbes zu tun. Bei richtiger Beurteilung ob die Voraussetzungen eines Raumes im Sinne des Tabakgesetzes vorliegen ist die Betrachtung des Windfanges sohin zu negieren.

 

Betritt man unter dieser Voraussetzung das Lokal über die Eingangstüre, ist nunmehr der Gastbereich geradeaus als auch rechts der Eingangstüre miteinander verbunden und stellen diese beiden Bereiche keine eigene Räumlichkeiten im Sinne des Tabakgesetzes dar, weil es sich schlichtweg um keinen in sich geschlossenen Raum mehr handelt. Lediglich der Umstand, dass der Windfang mit drei Türen ausgestattet ist, führt zu einer entsprechenden Abtrennung, die jedoch unter oben beschriebenen Umständen nicht in Betracht gezogen werden dürfen.

 

Aus diesem Grunde und um sich von den örtlichen Gegebenheiten ein Bild machen zu können, wird ein Lokalaugenschein beantragt.

Im Übrigen wird verwiesen auf das Verfahren vor dem UVS, zu AZ: uvs-2010/28/0295-2 und AZ: uvs-2010/32/1722-2, in welchem dieselben Vorwürfe erhoben wurden und auf Grund einer eingebrachten Berufung, in diesem Fall des Mag. C. L., nunmehr ein Lokalaugenschein für den 05.10.2010 anberaumt wurde.

 

Darauf hingewiesen wird, dass dieser Sachverhalt unter den rechtlichen Grundlagen, welche vor dem 01.07.2010 galten, gewürdigt werden muss.

 

2.2 Zur Rechtslage ab dem 01.07.2010:

Die erstinstanzliche Entscheidungsbehörde geht in keiner Weise auf die Argumentation der Frau J. L. ein, sondern stellt wortwörtlich lediglich fest:

„... wobei eine bautechnische Maßnahme aus Sicht der Beschuldigten auf Grund der Lüftungsanlage nicht zwingend notwendig erscheint“. (Seite 7)

Eine Begründung, warum die technischen Voraussetzungen nicht den Anforderungen des Tabakgesetzes entsprechen, wurde nicht gegeben.

 

Nach § 13 a Abs 2 „Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie“ Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis wird normiert, dass „gewährleistet sein muss, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird“.

Der Gesetzgeber schreibt diesbezüglich keine konkrete Maßnahme vor, sondern lässt den Gastronomen selbst entscheiden, auf Grund welcher Maßnahme er den Nichtraucherschutz gewährleistet. Diese Ausgestaltung der gesetzlichen Formulierung hat sich bereits im Zivilrecht (vgl § 364 ff ABGB) bewährt. In diesen nachbarrechtlichen Vorschriften ist ebenfalls der Schutz des Nachbarn vor Einwirkungen gewährleistet, wobei nicht eine konkrete Maßnahme des Nachbarn verlangt werden kann, sondern lediglich die Unterlassung der Einwirkung.

 

Die Intention des Gesetzgebers bei Erlassung der entsprechenden Bestimmungen des Tabakgesetzes war ja auch nicht das Vorschreiben gewisser Maßnahmen, sondern wollte der Gesetzgeber dafür sorgen, dass es in Gaststätten, in welchen sowohl Raucher als auch Nichtraucher verkehren, die Nichtraucher vor Raucheinwirkungen geschützt sind. Demgemäß steht es dem Gastronomen frei, welche Maßnahmen er zum Nichtraucherschutz ergreift. Ein darüber hinausgehender Eingriff, insbesondere das Vorschreiben zwingender bautechnischer Maßnahmen, wäre übrigens verfassungsrechtlich äußerst bedenklich.

 

Im Konkreten wurde nunmehr von der T. Planungs- und Baubetreuungs GmbH die bestehende Lüftungsanlage adaptiert und zusätzlich eine Umluftkühlung installiert. Die (...) technischen Beschreibung der Firma T. Planungs- und Baubetreuungs GmbH wird diesem Schriftsatz beigelegt.

 

Hinsichtlich der genauen technischen Funktionsweise mit Daten wird auf die technische Beschreibung verwiesen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auf Grund der nunmehr geänderten bzw neuen Lüftungsanlage innerhalb der Raucherzone ein Unterdruck herrscht und somit sichergestellt ist, dass unzulässige Luftströmungen in den Nichtraucherbereich verhindert werden. Sinngemäß gilt dies auch für die Küche, wo keine unzulässigen Luftströmungen in den Nichtraucherbereich gelangen.

 

Von Seiten der Frau J. L. wurde daher eine bautechnische Maßnahme umgesetzt, die vermutlich den besten Schutz der Nichtraucher gewährleistet, da auf Grund zwingender physikalischer Bedingungen, Luft ausschließlich vom Überdruck- in den Unterdruckbereich fließen kann und dort der Lüftungsanlage zugeführt wird. Entgegen einer beispielsweise bautechnischen Abtrennung (zB durch eine Tür) gewährleistet die nunmehr ergriffene Maßnahme einen höheren Schutz der Nichtraucher, als eine bauliche Abtrennung. Eine Tür müsste jedenfalls während aufrechtem Gastbetrieb regelmäßig geöffnet und geschlossen werden und wäre allein auf Grund dieser kurzfristigen „Nichtabtrennung“ des Raucher- und Nichtraucherbereichs eine zwar zugegebener Maßen minimale Einwirkung von Tabakrauch in den Nichtraucherbereich möglich, was auf Grund der nunmehr gesetzten Maßnahme ausgeschlossen werden kann.

 

Die Adaptierung der Lüftungsanlage wurde bis zum 30.06.2010 fertiggestellt.

 

Im Übrigen wird informativ mitgeteilt, dass zusätzlich zu den technischen Maßnahmen der Lüftung zusätzlich eine bautechnische Abtrennung erfolgen wird. Diese konnte auf Grund von Lieferschwierigkeiten der Fa Glasbau F. jedoch bis dato noch nicht bewerkstelligt werden. Aus oben angeführter Rechtsansicht ist jedoch diese Maßnahme nicht zwingend notwendig.

 

3. Haftung:

Gemäß Firmenbuchauszug FN XY des Landesgerichtes I. der Th. und Gaststätten GmbH sind zwei handelsrechtliche Geschäftsführer, und zwar Herr Mag. C. L. und Frau J. L. bestellt. Weiters ist ein gewerberechtlicher Geschäftsführer in der Person des Herrn Mag. C. L. bestellt.

 

Im Hinblick auf die für eine Haftungsinanspruchnahme maßgeblichen Verantwortungsbereiche ist zwischen handelsrechtlichem und gewerberechtlichem Geschäftsführer zu unterscheiden. Die Abgrenzung ist, weil nicht immer logisch, vielfach schwierig. Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers gegenüber der Behörde ist auf die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften normiert (vgl SWK 2008, W 97).

 

Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers umfasst jedenfalls den gesamten Regelungsumfang der Gewerbeordnung, insbesondere jedoch die Einhaltung von Betriebsanlagengenehmigungen und die unbefugte Gewerbeausübung, wenn ein Zusammenhang mit dem rechtmäßig ausgeübten Gewerbe besteht; auf der Gewerbeordnung basierende Verordnungen und Bescheide; Nebengesetze und sich darauf stützende Verordnungen und Bescheide (zum Beispiel Gelegenheitsverkehrsgesetz, Öffnungszeitengesetz usw) weiters Verwaltungsvorschriften auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen in jenen Fällen, in denen der Kompetenztatbestand des Artikel 10 Abs 1 Z 8 BVG zu verneinen ist (zum Beispiel Preisauszeichnungsgesetz, Berufsausbildungsgesetzt usw).

 

Grundsätzlich besteht keine Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers bei Verstößen gegen Landesgesetze und arbeitsrechtlichen Bestimmungen (vgl SWK 2008, W 97).

 

In dem Artikel von C. F., die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers (SWK 2008, W 97), sind auch Beispiele genannt, welche Pflichtverletzungen dem gewerberechtlichen Geschäftsführer zuzurechnen ist und wird darin unter anderem aufgeführt wie folgt:

Einhaltung der Vorschrift gewerberechtlicher Natur; bezirksverwaltungsbehördliche Bescheide; Jugendschutz von Unmündigen; Nebengesetze zur Gewerbeordnung. Lediglich wenn kein gewerberechtlicher Geschäftsführer bestellt ist, kommt eine Haftung des handelsrechtlichen in Frage, wobei in diesem Fall auch jedenfalls zu erheben ist, ob eine Ressortaufteilung gemacht wurde. Bei entsprechender Ressortverteilung ist nämlich nur die Haftung des zuständigen Geschäftsführers gegeben.

 

Unter diesen Voraussetzungen kommt sohin eine Haftung der ausschließlich handelsrechtlichen Geschäftsführerin, Frau J. L., nicht zum Tragen, weshalb auch aus diesem Grunde das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben sein wird.

 

4. Anträge:

Aus all diesen Gründe wird daher

beantragt:

 
                              

a)
   

die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung, allenfalls unter Einbeziehung eines Lokalaugenscheins für die Einvernahme der Berufungswerberin;

b)
   

die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens.

 

An Urkunden werden vorgelegt:

Firmenbuchauszug samt Gewerberegisterdaten

 

I., am 8.9.2010, J. L.“

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat über die gegenständliche Berufung wie folgt erwogen:

 

Der Berufung kommt teilweise Berechtigung zu.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den erst- und zweitinstanzlichen Akt, insbesondere in den Erhebungsbericht vom 08.03.2010, in einen Aktenvermerk vom 17.02.2010, in den Auszug aus dem Firmenbuch vom 08.05.2009, in die technische Beschreibung des Bmst DI P. B. vom 18.12.2008 sowie in die technische Beschreibung der T. Planungs- und Baubetreuungs GmbH vom 08.06.2010.

 

Weiters fand am 22.10.2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol statt, in welcher der Erhebungsbeamte des Stadtmagistrates der Stadt I. als Zeuge vernommen wurde.

 

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Frau J. L. ist neben Herrn Mag. C. L. handelsrechtliche Geschäftsführerin der Th. und Gaststätten GmbH in I., XY-Straße 51-53. Diese Gesellschaft betreibt ein Gastgewerbe und ist auf die Erzeugung und den Vertrieb von Bier spezialisiert.

 

Mit Schreiben der Magistratsabteilung III, Bau- und Feuerpolizei vom 12.03.2009 wurde eine Bauanzeige nach § 22 TBO zur Kenntnis genommen. Mit dieser Bauanzeige vom 23.12.2008 wurde zusammenfassend die raumhohe Abtrennung im Erdgeschoss im Bereich Gastraum-Küchenausgabe, sowie im Bereich Schank unterhalb bzw parallel des schon bestehenden Gebäudesturzes, beantragt.

 

Am 24.02.2010, 04.03.2010 und am 01.07.2010 wurden im verfahrensgegenständlichen Gastlokal Kontrollen durch das städtische Erhebungsamt durchgeführt, wobei festgestellt wurde, dass keine Umbaumaßnahmen im Sinne des Tabakgesetzes stattfanden. Zudem wurde festgestellt, dass im bei weitem größten, nördlich, im Erdgeschoss gelegenen und mit einer Galerie und ähnlichen Einrichtungen ausgestatteten und sich auf das Niveau des ersten Obergeschosses erstreckenden Gastraumes am 24.02.2010 in der Zeit zwischen 12.30 Uhr und 13.00 Uhr sowie am 04.03.2010 um ca 15 Uhr und um ca 21 Uhr und am 01.07.2010 um ca 17.00 Uhr von 1) 17 Personen, 2) 12 Personen, 3) 25 Personen 4) 4 Personen geraucht wurde. Zum Tatzeitpunkt war am Eingang dieses Gastraumes ein Symbol mit der Abbildung 1 (§ 1 Abs 2 Z 1 lit a NKV, § 2 Abs 3 NKV) angebracht und war dieser Gastraum sohin als Rauchergastraum gekennzeichnet. Auf nahezu allen Tische dieses Gastraumes waren Aschenbecher aufgestellt und es waren keine Raucherverbotshinweise angebracht.

 

Am Eingang zum Windfang (Haupteingang) war ein Symbol mit der Abbildung 3 (§ 1 Abs 2 Z 2 lit b NKV) angebracht, weshalb dieser Raum als Mischbetrieb gekennzeichnet war.

Der südlich gelegene kleinere Gastraum war zum Tatzeitpunkt als Nichtrauchergastraum mit einem Symbol der Abbildung 2 (§ 1 Abs 2 Z 1 lit b und Z 2 lit a NKV, § 2 Abs 2 NKV) gekennzeichnet.

 

Oben angeführter Sachverhalt ergibt sich aufgrund nachstehender Beweiswürdigung:

Die Vertretungsverhältnisse der Th. und Gaststätte GmbH ergeben sich aus dem eingeholten Firmenbuchauszug. Inhalt und Umfang der Bauanzeige ergeben sich aus dem Schreiben der Magistratsabteilung III vom 12.03.2009.

 

Die Feststellung, dass am 01.07.2010 um ca 17 Uhr eine Kontrolle in der verfahrensgegenständlichen Gaststätte durchgeführt wurde und zum Tatzeitpunkt mehrere Personen im südliche gelegenen Gastraum geraucht haben, ergibt sich aus der Anzeige des städtischen Erhebungsbeamten vom 01.07.2010. Auch ergeben sich die Feststellungen bezüglich der angebrachten Symbole der einzelnen Gasträume, sowie die Feststellung, dass bis zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Umbaumaßnahmen im Sinne des Tabakgesetzes erfolgten, aus dieser Anzeige.

 

Im Zuge einer mündlichen Berufungsverhandlung am 22.10.2010 gab der Zeuge E. H. an, dass am 24.02.2010 und am 04.03.2010 Kontrollen im verfahrensgegenständlichen Gastlokal durchgeführt wurden und zum Tatzeitpunkt mehrere Personen im bei weitem größten Gastraum geraucht haben. Zudem hat der Zeuge angegeben, dass außer in dem vom Eingang aus gesehenen rechts abgetrennten Nichtraucherbereich, im gesamten Gastlokal Aschenbecher aufgestellt waren.

 

In rechtlicher Hinsicht ergibt sich folgendes:

a) Rechtsgrundlagen:

Die im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen lauten wie folgt:

 

1. Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl Nr 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr 120/2008:

 

Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a

(1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen
                              

1.
   

der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl Nr 194/1994, in der geltenden Fassung,

2.
   

der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3.
   

der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
                              

1.
   

der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder,

2.
   

sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(…)

 

Kennzeichnungspflicht

§ 13b

(1) Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 sind in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen.

(2) Anstatt des Rauchverbotshinweises gemäß Abs 1 können die Rauchverbote auch durch Rauchverbotssymbole, aus denen eindeutig das Rauchverbot hervorgeht, kenntlich gemacht werden.

(3) Die Rauchverbotshinweise gemäß Abs 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs 2 sind in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind.

(…)

 

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c

(1) Die Inhaber von

(…)

3. Betrieben gemäß § 13a Abs 1,

(…)

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass (…)

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

(…)

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

 

Strafbestimmungen

§ 14

(…)

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(…)“

 

Übergangs- und Schlussbestimmungen

§ 18

(…)

(6) Auf
                              

1.
   

Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der GewO,

2.
   

Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie

3.
   

Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl I Nr 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl I Nr 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs 6 sind:
                              

1.
   

der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl I Nr 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,

2.
   

die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50 m2,

3.
   

die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl I Nr 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden.“

 

2. Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung, BGBl II Nr 424/2008:

„Kennzeichnung am Eingang des Lokals

§ 1 (1) In Betrieben gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ist unmittelbar beim Eingang zum Lokal kenntlich zu machen, ob,
                              

1.
   

sofern nur ein einziger Gastraum vorhanden ist, darin geraucht werden darf oder nicht, oder

2.
   

sofern mehrere Gasträume vorhanden sind, in keinem dieser Gasträume geraucht werden darf, oder gemäß § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf.

(2) Die Kennzeichnung hat durch Symbole zu erfolgen, die in Gestaltung und Farbgebung sowie Mindestgröße den Abbildungen in der Anlage zu entsprechen haben und beim Betreten des Betriebes gut sichtbar sein müssen. Als Symbol ist zu verwenden:

1. in den Fällen des Abs 1 Z 1
                              

a)
   

sofern im Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb 1 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund);

b)
   

sofern im Gastraum nicht geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb 2 (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund);
   

              2.              in den Fällen des Abs 1 Z 2

a)
   

sofern in keinem Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb 2;

b)
   

sofern in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb 3 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund und durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund); zusätzlich zum Symbol hat die Kennzeichnung den schriftlichen Hinweis „Abgetrennter Raucherraum im Lokal“ aufzuweisen.

(3) Verfügt das Lokal über mehrere Eingänge, so gilt die Kennzeichnungspflicht für jeden Eingang.

(4) Als Gastraum im Sinne dieser Verordnung gilt jeder Raum, der der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dient.

Kennzeichnung am Eingang zum Gastraum und im Gastraum

 

§ 2 (1) Jeder Eingang zu einem Gastraum ist mit einem Symbol gemäß Abb 1 oder 2 der Anlage so zu kennzeichnen, dass bereits vor Betreten des Gastraumes deutlich erkennbar ist, ob in dem Gastraum geraucht werden darf oder nicht.

(2) Darf im Gastraum nicht geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb 2 der Anlage entspricht.

(3) Darf im Gastraum geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb 1 der Anlage entspricht.“

 

3. Verwaltungsstrafgesetzes 1991:

„Schuld

§ 5

(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.“

 

Strafbemessung

§ 19

(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.“

 

Zu Spruchpunkt I.:

Der Berufungswerberin wurden zwei Straferkenntnisse der Bürgermeisterin der Landeshauptstadt Innsbruck mit derselben Geschäftszahl II-STR-01758e/2010 zugestellt.

 

Gemäß § 6 Zustellgesetz Nr 200/1982 in der Fassung BGBl I Nr 10/2004, löst die neuerliche Zustellung des gleichen Dokuments keine Rechtswirkungen aus, wenn ein Dokument zugestellt ist.

 

Unter „gleichem Schriftstück“ ist eine inhaltlich vollkommen idente Ausfertigung eines bereits einmal zugestellten Schriftstücks zu verstehen. Im gegenständlichen Fall ist ein Bescheid mit 23.08.2010, der andere mit 30.08.2010 datiert. Da es sich demnach nicht um zwei gleiche Straferkenntnisse handelt, war in diesem Fall die Vorschrift des § 6 Zustellgesetz, BGBl Nr 200/1982 in der Fassung BGBl I Nr 10/2004, nicht heranzuziehen.

 

Die beiden Zustellungen sind rechtswirksam erfolgt und wurden sohin über die Berufungswerberin wegen derselben Verwaltungsübertretung zwei Strafen verhängt. Da dies ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot des Art 4 des 7 ZPEMRK darstellt, war das Straferkenntnis, datiert mit 23.08.2010 aufzuheben.

 

Zu Spruchpunkt II.)

Die Berufungswerberin ist neben Herrn Mag. C. L. handelsrechtliche Geschäftsführerin der Th. und Gaststätten GmbH XY-Straße 51-53 in I. und somit ein zur Vertretung nach außen berufenes Organ im Sinne des § 9 Abs 1 VStG der gegenständlichen Gesellschaft.

 

Das Vorbringen der Beschuldigten, wonach sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der gegenständlichen Gesellschaft nicht hafte, da ein gewerberechtlicher Gesellschafter in der Person des Mag. C. L. bestellt sei, geht ins Leere, da das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gemäß den Materialien zur Regierungsvorlage in kompetenzrechtlicher Hinsicht in den Bereich des Gesundheitswesen fällt und sohin eine Haftung des handelsrechtlichen Geschäftsführer sehr wohl zum Tragen kommt.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes hat die Berufungswerberin die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht jedenfalls begangen.

 

Im gegenständlichen Fall lag zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung kein Ein-Raum-Gastlokal im Sinn des § 18 Abs 7 Z 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis vor. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter einem Raum ein zum Nutzen verwendeter, (baulich) umschlossener Teil eines Gebäudes verstanden. Von diesem Verständnis ist offenbar auch der Gesetzgeber ausgegangen. So wird in den Materialien zur Regierungsvorlage ua folgendes ausgeführt:

„Mit dem vorgeschlagenen § 13a, der die nach § 13 für Räume öffentlicher Orte bereits bestehende Nichtraucherschutzregeln ergänzt, wird künftig der gesamte umschlossene öffentliche Raum einschließlich der Gastronomie (...) dem Nichtraucherschutz unterstellt. (...) Somit darf in Betrieben (...)nur dann das Rauchen gestattet werden, (...) wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Rachverbot belegten Verabreichungsbereich dringt. Allenfalls kann durch bauliche Maßnahmen ein solcher „Raucherraum“ geschaffen werden.

 

Auch wenn daher für die Gästebewirtung nur ein einziger Raum zur Verfügung steht, der wenigstens 50 m2 groß, aber kleiner als 80 m2 ist, gilt daher der in Abs 2 festgelegte Grundsatz (das Rauchen darf erst nach Schaffung eines eigenen Raumes, der den Kriterien des Abs 2 zu entsprechen hat, gestattet werden); nur ausnahmsweise, wenn bauliche Maßnahme zur Schaffung eines eigenen Raumes für den Zweck gemäß Abs 2 nach den baurechtlichen, feuerpolizeilichen oder denkmalschutzrechtlichen Bestimmungen nicht zulässig sind, (...)“ (vgl die Erläuternden Bemerkungen zu § 13a der Regierungsvorlage).

 

In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen. Im Erkenntnis vom 01.10.2009, XY, führt der VfGH wie folgt aus:

„Das Rauchen muss daher auf einen eigenen, vom Nichtraucherbereich gesonderten Raum beschränkt werden, der aber (...) durchaus an den Nichtraucherraum angrenzen und von diesem durch eine Türe, die jedoch nicht ständig offen gehalten werden dürfte, getrennt sein könnte. (...) nicht gefordert."

 

Daraus ergibt sich, dass sowohl der Gesetzgeber, als auch der Verfassungsgerichtshof einen Raum als umschlossene Einheit betrachtet, die von Türen abgegrenzt wird. Im verfahrensgegenständlichen Fall bestand zum Tatzeitpunkt jedenfalls mehr als ein Gastraum. Der Windfang weist 3 Türen auf und ist bis zur Decke hin baulich abgeschlossen. Er stellt sohin einen eigenständigen Raum dar, an den zwei Gasträume angrenzen, wobei der Windfang zu diesen beiden Gasträumen als auch zum Gehsteig vor dem Gastlokal durch Türen abgegrenzt wird.

 

Nachdem der südlich gelegene Gastraum im hinteren (östlichen) Bereich ebenfalls mit einer Türe abgegrenzt ist, liegt jedenfalls ein vom nördlichen Gastraum verschiedener Gastraum vor. Da sohin ein Ein-Raum-Gastlokal im Sinn des § 18 Abs 7 Z 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nicht bestanden hat, kann sich die Beschuldigte schon aus diesem Grund nicht erfolgreich auf die Übergangsbestimmung nach § 18 Abs 6 und 7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis berufen.

 

Die Berufungswerberin hat somit die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht begangen.

 

Bezüglich der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein so genanntes „Ungehorsamsdelikt“ handelt. Für derartige Delikte sieht § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG vor, dass Fahrlässigkeit anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. "Glaubhaftmachung" bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und entsprechende Beweismittel vorzulegen oder konkrete Beweisanträge zu stellen (vgl VwGH 24.05.1989, Zl 89/02/0017 ua). Diese Glaubhaftmachung ist der Berufungswerberin aber nicht gelungen. Sie hat keine Umstände vorgebracht, die ein Verschulden ausschließen könnten. Es war sohin jedenfalls von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

 

Strafbemessung:

Nach § 14 Abs 4 des Tabakgesetztes ist mit einer Geldstrafe bis zu Euro 2.000,00, im Wiederholungsfall bis zu Euro 10.000,00 zu bestrafen, wer eine Verwaltungsübertretung nach dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis begeht.

 

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Hinsichtlich des Verschuldens war, wie bereits erwähnt, von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

 

Die Berufungswerberin hat hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse keine Angaben gemacht. Es war daher insofern eine Schätzung vorzunehmen, wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden konnte.

 

Der Unrechtsgehalt der angelasteten Verwaltungsübertretung ist nicht unerheblich. Maßnahmen zur Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Räumen, und nunmehr insbesondere auch im Bereich der Gastronomie, stellen eine wichtige gesundheitspolitische Maßnahme dar und sind Gegenstand von Empfehlungen rechtsverbindlicher Vorgaben. Die Beschuldigte hat als Verantwortlicher im Sinn des § 9 Abs 1 VStG nicht dafür gesorgt, dass den dort befindlichen Personen dieser Schutz zu Teil wurde.

 

Als mildernd war die bisherige Unbescholtenheit der Berufungswerberin zu werten. Als erschwerend war nichts zu werten. In Anbetracht des nach § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz normierten Strafrahmens sowie unter Berücksichtigung obgenannter Strafzumessungsgründe ergibt sich, dass die verhängte Geldstrafe für die gegenständliche Verwaltungsübertretung schuld- und tatangemessen ist und auch unter Berücksichtigung allenfalls ungünstiger Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse keinesfalls als überhöht angesehen werden kann.

 

Zu Spruchpunkt II.:

Der Berufungswerberin wird ein Verstoß der Kennzeichnungspflicht im Eingang und Gastraum des gegenständlichen Gastlokales vorgeworfen. Hierzu ist auszuführen, dass unbeschadet der objektiven Tatseiten der Berufungswerberin kein Verschulden vorgeworfen werden kann. Entgegen den Bestimmungen des Tabakgesetzes hat die Beschuldigte den nördlich gelegenen Gastraum als Rauchergastraum und den südlich gelegene Gastraum als Nichtrauchergastraum betrieben. Die von ihr gewählte Kennzeichnung der einzelnen Gasträume hat der tatsächlichen, wenngleich nicht dem Gesetz entsprechenden Betriebsweise des Gastlokales entsprochen. Hinsichtlich der zu Faktum B), Faktum C) und Faktum E) des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen kann der Berufungswerberin sohin kein Verschulden im Sinn des § 5 Abs 1 VStG angelastet werden. In diesem Zusammenhang wird auch auf den Bescheid des UVS Tirol vom 25.10.2010, Zl uvs-2010/32/1722-2, dem ein identer Strafvorwurf zu Grunde lag, verwiesen.

 

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die bezogene Gesetzesstelle. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
kein Ein-Raum-Gastlokal; Hauptraum; Lüftungsanlage; bauliche Abtrennung
Zuletzt aktualisiert am
11.05.2011
Dokumentnummer
JUT_TI_20101214_23275803_10_00

2887
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/20/6098/2010
Entscheidungsdatum
15.07.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13a Abs1 Z1
TabakG §13a Abs2
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z4
TabakG §13c Abs2 Z7
TabakG §13b Abs4
TabakG §14 Abs4
Spruch

                                                                                                   Keine Raumtrennung, Hauptraum großer Raucherraum

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung des Herrn Johann M., vertreten durch Alexandra P., SWV (Anm.: Sozialdemokratische Wirtschaftsverband Wien) , gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 3. Bezirk, vom 20.05.2010, Zl. MBA 3 - S 54926/09, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß ad I) § 13a Abs 1 Z 1 und Abs 2 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 und ad II) § 13c Abs 2 Z 7 iVm § 13b Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung zu Punkt I. keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatumschreibung nach dem Wort „Hauptraum,“ die Worte „das Rauchen gestattet und“ treten. Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung, die sich zu Punkt II.) nur gegen die Strafhöhe richtet, keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von zu Punkt I.) 70,-- Euro und zu Punkt II.) 20,-- Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten wie folgt zur Last gelegt:

I. Sie haben es als Inhaber des Gastgewerbelokales in Wien, W.-gasse zu verantworten, dass in diesem Betrieb, der über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken geeignete Räumlichkeit verfügt, am 7. Oktober 2009 insofern gegen die Obliegenheiten des Tabakgesetzes verstoßen wurde, als nicht dafür Sorge getragen wurde, dass nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sind, in denen das Rauchen gestattet ist, da im größeren Bereich des Lokales, im Hauptraum, geraucht wurde.

II. Ebenso haben Sie als Inhaber des Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Gasthauses in Wien, W.-gasse insofern gegen die Obliegenheiten des Tabakgesetzes verstoßen, als Ihr Betrieb am 7. Oktober 2009 insofern nicht den Bestimmungen der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung, BGBl II Nr. 424/2008 in der geltenden Fassung entsprechend gekennzeichnet war, als im Eingangsbereich des Lokales und in den Räumen des Lokales der genannten Verordnung entsprechende Kennzeichnungen nicht angebracht waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

ad I) § 13a Abs 1 Z 1 und Abs 2 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 in der geltenden Fassung

ad II) § 13c Abs 2 Z 7 iVm § 13b Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurden zwei Geldstrafen, für den Fall deren Uneinbringlichkeit zwei Ersatzfreiheitsstrafen verhängt und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben.

Nach einer anonymen Anzeige wurde über Auftrag der Behörde erster Instanz durch den Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 59, gegenständlicher Betrieb am 07.10.2009 um 10.40 Uhr kontrolliert und dabei festgestellt, dass in dem vom Berufungswerber betriebenen Gastgewerbebetrieb in der Betriebsart eines Gasthauses, bei welchem es sich um ein Gassenlokal zur Gewerbeausübung mit zwei Gasträumen, einer Küche und einem Trockenlager ausgestattet, handelt, im Eingangsbereich des Betriebes keine Kennzeichnung gemäß den Vorgaben vorhanden gewesen sei, ebenso seien der Raucher- und Nichtraucherbereich entgegen den Bestimmungen der Verordnung nicht ordnungsgemäß gekennzeichnet gewesen. Zum Kontrollzeitpunkt hätten sich im Raucherbereich Raucher an den Tischen aufgehalten und wären Aschenbecher vorhanden gewesen. Direkt im Eingangsbereich habe sich keine entsprechende Kennzeichnung entsprechend der Nichtraucherkennzeichnungs-Verordnung befunden. Der Nichtraucherbereich im Lokal sei nicht ordnungsgemäß gekennzeichnet gewesen. Der Raucherbereich, welcher größer als der Nichtraucherbereich sei, habe keine Kennzeichnung aufgewiesen.

Der Berufungswerber trat nach Aufforderung zur Rechtfertigung mit einer Stellungnahme vom 01.03.2010 dieser Sachverhaltsfeststellung insoweit entgegen, als er zunächst ausführte, zwar sei der Vorwurf grundsätzlich richtig, der Betreiber habe aber im Dezember 2008 eine Übergangsfrist zum Umbau im Sinne des Tabakgesetzes bei der Baubehörde beantragt, jedoch aus finanziellen Gründen den Umbau noch nicht durchführen können. Hervorzuheben sei, dass der Betreiber einen separaten Raum als Nichtraucherraum deklariert habe. Dieser Raum sei der stärker frequentierte Raum und werde meistens von Gästen zum Verzehr von Speisen genützt. Nicht der Schankraum mit weniger Verabreichungsplätzen sondern der Nichtraucherraum werde häufig von den Gästen frequentiert und dort der meiste Umsatz erzielt. Der notwendige Umbau, um dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis Folge zu leisten, werde in den nächsten Monaten vor Ende der Übergangsfrist behördlich eingereicht und abgeschlossen. Zu Punkt II.) wurde ausgeführt, dass der Vorwurf inhaltlich richtig sei, da es der Betreiber verabsäumt habe, die Aufkleber der Kennzeichnungs-Verordnung von der alten Version auf die neue umzuändern. Der Tausch der Aufkleber sei nunmehr bereits vorgenommen.

Über diesbezügliche Nachfrage der Behörde erster Instanz führte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 59, in einer Stellungnahme vom 30.04.2010 ergänzend aus, dass der Betrieb größer als 80 m² sei und einen Raucherbereich mit ca. 50 Verabreichungsplätzen im Schankraum und einen Nichtraucherbereich mit ca. 20 Verabreichungsplätzen im Extrazimmer, mit einer Schiebetür abgegrenzt, umfasse. Eine entsprechende Kennzeichnung sei nunmehr sowohl an der Eingangstür als auch in den jeweiligen Räumen angebracht.

Daraufhin erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis, dem der Beschuldigte innerhalb offener Frist mit gegenständlicher Berufung entgegen trat und ausführte, der Beschuldigte sei von der Behörde bei der Einreichung nicht aufgeklärt worden, dass die Übergangsregelung für ihn keine Geltung hätten. Somit sei der Beschuldigte in die Irre geführt worden und habe angenommen, dass er Zeit hätte, den Umbau durchzuführen. Der Beschuldigte habe dies nicht aus Ungehorsam unterlassen, sondern weil er in gutem Glauben gewesen sei, nicht gegen ein Gesetz zu verstoßen. In den letzten 18 Monaten sei auch durch die Medien viel Verwirrung gestiftet worden und viele Unwahrheiten berichtet worden und könne dies auch die Behörde nicht bestreiten. Herr M. sei ebenso wie viele andere Gastronomen verunsichert. Auch habe der Gesetzgeber nicht klar definiert, dass Mehrraumbetriebe nicht in die Übergangsfrist fallen würden.

Zu Punkt II.) wird vorgebracht, der Vorwurf sei inhaltlich richtig, der Betreiber habe den rechtzeitigen Umtausch der alten Aufkleber gegen die neuen verabsäumt, den Tausch aber nunmehr vorgenommen.

Beantragt wurde die Strafhöhe zu senken.

Ungeachtet des lediglich die Strafhöhe betreffenden Antrages wurde davon ausgegangen, dass sich die Berufung zu Punkt I.) gegen Schuld und Strafe richtet, da der Berufungswerber im Zusammenhang mit seinem Vorbringen ausführt, er habe die Tat nicht begangen.

Gemäß § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 in jene vom Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgegangen wird. Gemäß § 13a Abs 1 leg. cit. gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in dem der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienende Räumen 1.) der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994,

2.) der Betriebe des Gastgewerbes mit der Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO, 3.) der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO.

Abs 2 dieser Bestimmung sieht als Ausnahme vor, dass in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Gemäß § 13b leg. cit. sind Rauchverbote gemäß den §§ 12 und 13 in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen.

Abs 2 bestimmt alternative Kundmachungsformen.

Gemäß Abs 3 dieser Bestimmung sind die Rauchverbotshinweise gemäß Abs 1 oder die Rauchverbotssymbole gemäß Abs 2 in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass sie überall im Raum oder der Einrichtung gut sichtbar sind. Gemäß Abs 4 dieser Bestimmung ist in Betrieben gemäß § 13a Abs 1 kenntlich zu machen, ob in dem der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet ihre Gesundheit und die Gesundheit ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

Gemäß § 13c Abs 1 haben die Inhaber von Z 2 Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 und Z 3 Betrieben gemäß § 13a Abs 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass Z 3 in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird, Z 4 in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird, Z 7 der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird. Gemäß § 14 Abs 4 begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der in § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro zu bestrafen. Gemäß § 18 Abs 6 und 7 leg. cit. ist auf Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung, Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

Gemäß Abs 7 sind Voraussetzungen gemäß Abs 6 Z 1 unter anderem, dass der Betrieb zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gästen nur über einen Raum verfügt.

Der Berufungswerber ist den Feststellungen des Marktamtes im Zuge der Kontrollen vom 07.10.2009 sowie vom 30.04.2010 nicht entgegen getreten und hat sich auch sonst auf Grund des Akteninhaltes kein Anlass für die Annahme gefunden, dass diese Sachverhaltsfeststellungen unrichtig wären.

Es ist somit von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Der Berufungswerber ist Inhaber des Gastgewerbebetriebes in der Betriebsart eines Gasthauses in Wien, W.-gasse. Dabei handelt es sich um ein Gassenlokal in der Größe von etwa 80 m². Zur Gewerbeausübung stehen zwei Gasträume, eine Küche und ein Trockenlager zur Verfügung. Die Gasträume waren aufgeteilt in einen Raucher- und einen Nichtraucherbereich, der größere Bereich stand den Rauchern zur Verfügung. Eine Abtrennung, die verhindert hätte, dass schädlicher Tabakrauch aus dem Raucherbereich in den Nichtraucherbereich gelangen konnte, bestand zum Tatzeitpunkt nicht. Eine Schiebetüre wurde erst im Nachhinein eingebaut. Die Kennzeichnung des Raucher- und Nichtraucherbereiches war noch nicht der neuen Rechtslage angepasst.
Soweit der Berufungswerber in seinem Rechtsmittel nunmehr vorbringt, er habe einen entsprechenden Umbauantrag im Dezember 2008 gestellt, den Umbau allerdings zunächst noch nicht durchführen können und sei auch nicht aufgeklärt worden, dass die Übergangsregelungen für ihn keine Geltung hätten und er habe in gutem Glauben gehandelt und sei durch die Berichterstattung unter anderem auch in den Medien ebenso wie viele andere Gastgewerbetreibende in die Irre geführt worden, ist entgegen zu halten, dass die Behörde keine Anleitungspflicht bei Einbringung eines Antrages trifft, sondern, dass der Berufungswerber gehalten gewesen wäre, vor Inanspruchannahme der von ihm angesprochenen Übergangsbestimmung durch Nachschau im Gesetz oder allenfalls durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden wie dem Bundesminister für Gesundheit oder dem Bezirksverwaltungsbehörden eine Klärung dahingehend herbeizuführen, ob diese Übergangsbestimmung tatsächlich auf ihn zugetroffen hätte.
Mit Unklarheit des Gesetzes kann in diesem Zusammenhang nicht argumentiert werden, da der diesbezügliche Wortlaut in den maßgebenden Gesetzesbestimmungen, insbesondere § 13a Abs 2 sowie § 18 Abs 6 und 7 eindeutig ist. Aus § 13a Abs 2 ergibt sich nämlich eindeutig, dass in Gastgewerbebetrieben, die keine Ein-Raumbetriebe sind Rauchverbot herrscht, einzelne Räume aber unter bestimmten Voraussetzungen zu Raucherräumen erklärt werden können. Aus § 18 Abs 6 und vor allem Abs 7 ergibt sich eindeutig, dass die dort normierten Ausnahmen nur auf Ein-Raumbetriebe anzuwenden sind.

Dem entsprechenden Umbauantrag kommt somit auch in der Frage des Verschuldens keine Bedeutung zu.

Der Berufungswerber wäre als Inhaber eines Gastgewerbebetriebes verpflichtet gewesen, sich um die einschlägigen Vorschriften zu kümmern und in Kenntnis dieser Vorschriften entsprechende Maßnahmen zu setzen. Dies wurde von ihm unbestrittenermaßen nicht getan, da er, wie er meint, „in gutem Glauben“ gehandelt hat, ohne weitere Erkundigungen einzuziehen.
Es erweist sich somit der Tatbestand sowohl in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht als verwirklicht, weshalb der Berufung zu Punkt I.) in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen war.

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen schädigten in erheblichem Ausmaße das Interesse an dem im Vorblatt zur Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz-Novelle 2008 umschriebenen Ziel des Tabakgesetzes, Nichtraucher vor den schädlichen Auswirkungen des Tabakrauches zu schützen, da Rauch ungehindert vom Raucherbereich in den Nichtraucherbereich drang. Die Tat zu Punkt II.) schädigte in nicht unerheblichem Ausmaße das Interesse an einer ordnungsgemäßen Anleitung der Gäste und an einer Information und somit im Weiteren auch an der Hintanhaltung der Beeinträchtigung der Nichtraucher durch schädlichen Tabakrauch.

Der Unrechtsgehalt der Tat zu Punkt I.) erweist sich somit als erheblich, zu Punkt II.) als nicht unerheblich.

Da der Berufungswerber entsprechende Erkundigungen unterlassen hat, erweist sich sein Verhalten als grob fahrlässig und das Verschulden daher ebenfalls als erheblich. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit wurde bereits von der Behörde erster Instanz gewertet, Erschwerungsgrund ist keiner hervor gekommen.

Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde von bescheidenem Einkommen, Vermögenslosigkeit und dem Bestehen von Sorgepflichten ausgegangen.

Unter Berücksichtigung dieser Strafzumessungskriterien und im Hinblick auf den gesetzlichen Strafsatz erweisen sich die verhängten Geldstrafen als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch.

Eine Herabsetzung kam daher nicht in Betracht.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
28.09.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100715_04G206098_2010_00




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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/19/5597/2010
Entscheidungsdatum
01.09.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z7
TabakG §14 Abs4
Spruch


                                                                                               Fitnesscenter haben keine Ausnahme vom Tabakgesetz

                                                                                                                 Auch andere "Lokale" nicht, siehe http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=570.msg2202#msg2202


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Romano über die Berufung des Herrn Johann K. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 3. Bezirk, vom 05.05.2010, Zl. MBA 3 - S 70471/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 7 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 50,-- zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Auf Grundlage des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens erging gegen den Beschuldigten das angefochtene Straferkenntnis mit folgendem Spruch:

„Sie haben als gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der „D.-GmbH“ mit Sitz in Wien, F.-graben, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin und Betreiberin des Fitnesscenters in Wien, F.-graben, insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als im Zeitraum vom 15.03.2010 bis zum 23.03.2010 das Fitnesscenter nicht ordnungsgemäß nach § 13b Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis beschildert war, da an der Eingangstür das Schild „Getrennter Raucherbereich im Lokal“ vorhanden war, und ein abgetrennter Raucherbereich tatsächlich nicht vorhanden war.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro 250,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag 17 Stunden,

gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der Fassung BGBl. Nr. 120/2008.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: Euro 25,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Euro 275,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die D.-GmbH haftet für die mit diesem Bescheid über den zur Vertretung nach außen Berufenen, Herrn Johann K., verhängte Geldstrafe von Euro 250,-- und die Verfahrenskosten in der Höhe von 25,00 sowie für sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen gemäß § 9 Abs 7 VStG zur ungeteilten Hand.“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung stellt der Beschuldigte die Verwirklichung der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung mit dem wesentlichen Vorbringen in Abrede, die von ihm vertretene „D.-GmbH“ betreibe keinen öffentlichen Ort im Sinn des § 1 Z 11 der Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, da den Zutritt zu dieser Sportanlage ausschließlich Personen haben, die Club D.-Mitglieder sind oder Ballsporteinheiten gebucht haben. Der Zutritt sei daher sehr wohl beschränkt und nicht öffentlich. An der Eingangstüre seien daher derzeit sowohl Raucher- als Nichtraucherzeichen angebracht.

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, hiebei wurde festgestellt, dass der Beschuldigte unbestrittener Maßen zur Vertretung nach außen Berufener der „D.-GmbH“ hinsichtlich des maßgeblichen Zeitraumes und sohin verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich hinsichtlich der angelasteten Verwaltungsübertretung war.

Ebenso bleibt unbestritten, dass an der Eingangstür das Schild „Getrennter Raucherbereich im Lokal“ vorhanden und ein abgetrennter Raucherbereich tatsächlich nicht vorhanden war.

Diese Fakten wurden daher der Entscheidung als erwiesener Sachverhalt zugrunde gelegt.

Daraus ergibt sich aus rechtlicher Sicht:

Gemäß § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in der auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwendenden Fassung gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit die folgenden Absätze nichts anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß § 13b Abs 1 leg. cit. sind Rauchverbote gemäß den §§12 und 13 in den unter das Rauchverbot fallenden Räumen und Einrichtrungen durch den Rauchverbotshinweis „Rauchen verboten“ kenntlich zu machen. Die Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 haben gemäß § 13c für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Jeder Inhaber gemäß Abs 1 hat gemäß Abs 2 Z 7 leg. cit. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird. Zur Frage, ob es sich beim gegenständlichen Fitnesscenter um einen öffentlichen Ort im Sinn der einschlägigen gesetzlichen Regelung handelt, ist festzuhalten:

§ 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz definiert den Begriff „öffentlicher Ort“ folgendermaßen:

Im Sinne des Tabakgesetzes gilt als „öffentlicher Ort“ jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs. In den Materialen der Regierungsvorlage (700 d.B. XXII GP) finden sich folgende Ausführungen:

„Unter einem „öffentlichen Ort“ im Sinne des Tabakgesetzes ist jeder Ort zu verstehen, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Der Begriff „öffentlicher Ort“ fasst sohin nicht nur die bis dato in § 13 aufgelisteten allgemein zugänglichen Räume (in Amtsgebäuden, schulischen oder anderen Einrichtungen in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden; in Hochschulen oder Einrichtungen der beruflichen Bilde;...) zusammen, sondern umfasst darüber hinaus unter anderem nunmehr alle Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffverkehr als auch Einrichtungen wie beispielsweise Geschäftslokale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr zu den festgelegten Dienstzeiten bzw. zu Zeiten, in den üblicherweise Parteienverkehr stattfindet, daher insbesondere auch Einkaufszentren.

Die vom Berufungswerber zitierte Rechtfertigung, der Zutritt zu der gegenständlichen Einrichtung sei ausschließlich jenen Besuchern vorbehalten, welche die Mitgliedschaft oder Ballsporteinheiten erworben hätten, vermag daran keine Änderung zu erbringen:

Einschränkungen für bestimmte Personen, derartige Erwerbungen nicht zu tätigen, finden sich weder aus dem Berufungsvorbringen noch aus der sonstigen Aktenlage. Jedermann hat somit die Möglichkeit, sich durch entsprechende Vorkehrungen Zutritt zu den Einrichtungen zu verschaffen, das gegenständliche Fitnesscenter stellt sich daher – wie etwa auch ein Kino, zu dem der Zutritt ebenfalls nur nach Erwerb einer entsprechenden Eintrittskarte gewährt wird - als „öffentlicher Ort“ im Sinn der gesetzlichen Regelung dar.

Der Verweis darauf, dass Hotelzimmer nicht als öffentlicher Ort angesehen werden, erbringt daher bereits im Hinblick auf die Überlegung, dass der Inhaber eines Hoteleriebetriebs keine Möglichkeit hat, ein Rauchverbot im Hotelzimmer zu gewährleisten, keine Änderung. Der Beschuldigte hat diese Möglichkeit sehr wohl und stellt sich daher als Normadressat der gegenständlichen Regelung dar. Da die in Frage stehende Betriebsanlage sohin nicht im Sinn der gesetzlichen Verpflichtung gekennzeichnet war, verantwortet der Beschuldigte ein tatbildmäßiges Verhalten im Sinn der angezogenen Gesetzesstelle, ohne dass ihm hiefür ein Schuldausschließungs- bzw. Rechtfertigungsgrund zugute käme.
Es war daher der Berufung in der Schuldfrage spruchgemäß der Erfolg zu versagen und mit Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses vorzugehen. Bei Überprüfung der durch die Erstbehörde vorgenommenen Strafbemessung wurde festgestellt, dass diese von ihr diesbezüglich eingeräumten Ermessen in gesetz- und zweckmäßiger Weise sowie gut nachvollziehbar Gebrauch geübt hat. Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
10.01.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20100901_04G195597_2010_00


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Und so soll die Meldung erfolgen:


An: krebspatienten@gmail.com
Betreff: Postleitzahl ………..; Meldung eines wiederholten Verstoßes gegen das Tabakgesetz

Name des Betriebs:
Postleitzahl / Ort:
Straße / Hausnummer:
Datum / Uhrzeit des Besuchs:
Anzahl der Raucher (Theke/Tische):
Anzahl der Aschenbecher (Theke/Tische):
Kurze Sachverhaltsdarstellung:
z.B. keine Eingangskennzeichnung bzw. Raucher bzw. immer gesetzwidrig: "Rauchfreier Bereich im Lokal";
Lokalgröße über 50 qm; keine Raumtrennung (keine oder ständig offene Türe), weniger Sitzplätze im Nichtraucherbereich;
Hauptraum ist gesetzwidrig Raucherraum, da eindeutig übergeordnet gemäß Tabakgesetz (siehe auch UVS-Wien-Urteil: http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=577.msg2986#msg2986 )


Bitte Befundaufnahmen / Anzeigen ca. alle 2 Wochen wiederholen.
Möglichst namentliche Meldungen. Wir melden anonymisiert! Wenn die Behörde anfragt, fragen wir zuerst dich, ob du einer evtl. Zeugenschaft
     zustimmst (ggf. nur beim UVS). Siehe auch "Anonym" unter http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=577.msg2986#msg2986


Neben den üblichen Gastro-Lokalen werden auch andere den Behörden gemeldet,
     siehe: http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=570.msg2202#msg2202


Hinweis:
"Krebspatienten für Krebspatienten"
leitet die Meldungen von Innsbruck, Linz, Wien, Graz aus weiter, nämlich als Anzeige, an die zuständigen Behörden.
Weder Name oder Emailadresse des Melders erfährt die Behörde!
Wenn der "notorisch gesetzwidrige Wirt" abstreitet, die Behörde um eine Zustelladresse des Zeugen in Innsbruck, Linz, Wien, Graz anfragt, dann schreiben wir dich an, ob du dazu bereit bist!

2888
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/20/7461/2010
Entscheidungsdatum
02.09.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z7
TabakG §14 Abs4
NKV §2 Abs2
NKV §2 Abs4
Spruch

                                                                                                Lokal hatte keine Abtrennung des Raucherbereiches im Einkaufszentrum


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung der Frau Mag. Maria P. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 13. und 14. Bezirk, vom 21.07.2010, Zl. MBA 13/14 - S 64990/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z  TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idgF und § 2 Abs 2 und 4 Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung, BGBl. II, Nr. 424/2008, entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der Strafsanktionsnorm der zweite Strafsatz des $ 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis zur Anwendung gelangt. Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 200,00 zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.

Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin zur Last gelegt, sie habe als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der Mag. Maria P. KEG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des „Gastgewerbes in der Betriebsart eines Espressos in ihrer Betriebsstätte in Wien, A-Gasse („Caffetteria R.“) Admin: scheinbar EKZ Auhofcenter insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen habe, als am 11.06.2010 um 10.00 Uhr nur auf den im Bereich des Hauptverkehrsweges des Einkaufszentrums Au.-Center aufgestellten Tischen des Gastgewerbebetriebes Rauchverbotshinweise durch entsprechende Hinweistafeln auf den Tischen aufgestellt gewesen seien, weshalb das Rauchverbot im Gastronomiebereich, der an zwei Seiten in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums stehe, nicht kenntlich gemacht gewesen sei. Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung, mit welcher das Anbringen weiterer Hinweiszeichen geltend gemacht wird. Des weiteren beruft sich die Rechtsmittelwerberin aber auch auf die Übergangsfrist bis 30.06.2010, um eine klare Trennung von Raucher- und Nichtraucherbereich herbeizuführen. In diesem Zusammenhang empfindet sie die Strafe als unangemessen hoch. Weiters bringt sie vor, das Personal entsprechend belehrt und eingeschult zu haben, jedoch nicht die ganze Zeit kontrollieren zu können, ob sie sich daran hielten.

Gemäß § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

Gemäß Abs 2 können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 in jenen von Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Gemäß § 13a Abs 1 Z 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt – unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 – Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung. Entsprechend § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird. Nach § 13b Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ist in Betrieben gemäß § 13a Abs 1 kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist.

Die Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung – NKV normiert:

„Kennzeichnung am Eingang des Lokals

§ 1. (1) In Betrieben gemäß § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes ist unmittelbar beim Eingang zum Lokal kenntlich zu machen, ob,

1. sofern nur ein einziger Gastraum vorhanden ist, darin geraucht werden darf oder nicht, oder

2. sofern mehrere Gasträume vorhanden sind, in keinem dieser Gasträume geraucht werden darf, oder gemäß § 13a Abs 2 des Tabakgesetzes in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf.

(2) Die Kennzeichnung hat durch Symbole zu erfolgen, die in Gestaltung und Farbgebung sowie Mindestgröße den Abbildungen in der Anlage zu entsprechen haben und beim Betreten des Betriebes gut sichtbar sein müssen. Als Symbol ist zu verwenden:

1. in den Fällen des Abs 1 Z 1

a) sofern im Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 1 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund);

b) sofern im Gastraum nicht geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 2 (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund);

2. in den Fällen des Abs 1 Z 2
                              

a)
   

sofern in keinem Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 2;

b)
   

sofern in einem eigens dafür vorgesehenen Gastraum geraucht werden darf, das Symbol gemäß Abb. 3 (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund und durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund); zusätzlich zum Symbol hat die Kennzeichnung den schriftlichen Hinweis „Abgetrennter Raucherraum im Lokal“ aufzuweisen.

(3) Verfügt das Lokal über mehrere Eingänge, so gilt die Kennzeichnungspflicht für jeden Eingang.

(4) Als Gastraum im Sinne dieser Verordnung gilt jeder Raum, der der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dient. Kennzeichnung am Eingang zum Gastraum und im Gastraum

§ 2. (1) Jeder Eingang zu einem Gastraum ist mit einem Symbol gemäß Abb. 1 oder 2 der Anlage so zu kennzeichnen, dass bereits vor Betreten des Gastraumes deutlich erkennbar ist, ob in dem Gastraum geraucht werden darf oder nicht.

(2) Darf im Gastraum nicht geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 2 der Anlage entspricht.

(3) Darf im Gastraum geraucht werden, so ist dies im Raum durch jenes Symbol zu kennzeichnen, das in Gestaltung und Farbgebung (rauchende Zigarette auf grünem Hintergrund) sowie Mindestgröße der Abb. 1 der Anlage entspricht.

(4) Die Symbole gemäß Abs 2 oder 3 sind im Gastraum in ausreichender Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar sind.

(5) Jedes Symbol gemäß Abb. 1 der Anlage ist durch den Warnhinweis gemäß § 13b Abs 4 zweiter Satz des Tabakgesetzes zu ergänzen. Am Eingang zum Gastraum (Abs 1) ist der Warnhinweis in ausreichender Größe so anzubringen, dass er gut lesbar ist. In den Gasträumen (Abs 3) ist der Warnhinweis in ausreichender Zahl und Größe so anzubringen, dass er überall im Raum gut sichtbar und gut lesbar ist.

§ 3. Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2009 in Kraft.“

Gemäß § 13c Abs 1 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 [richtig: Abs 5] erlassenen Verordnung Sorge zu tragen. Entsprechend § 13c Abs 2 Z 4 und Z 7 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird. Gemäß § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

Aus dem Regelungszusammenhang der §§ 13 und 13a des Tabakgesetzes ergibt sich, dass für Räume öffentlicher Orte, wie etwa Einkaufszentren Rauchverbot gilt und die gastronomiespezifischen Ausnahmeregelungen nur für Räume öffentlicher Orte gelten, die ausschließlich der Ausübung des Gastgewerbes vorbehalten sind. Für Bereiche in Einkaufszentren, in denen ohne Abteilung zur Mall das Gastgewerbe ausgeübt wird, finden die Ausnahmebestimmungen für Gastronomiebetriebe keine Anwendung. Die Mall eines Einkaufszentrums und die nicht von ihr räumlich getrennten Laden- und Lokalbereiche sind iS des § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz ein Raum des öffentlichen Ortes, in dem der Nichtraucherschutz iS der Bestimmungen des § 13 leg. cit. uneingeschränkt gilt.

Das bedeutet, dass die Sonderbestimmungen des § 13a des Tabakgesetzes für Gastronomiebetriebe in Einkaufszentren nur dann Anwendung finden, wenn der für die Ausübung des Gastgewerbes vorgesehene Bereich räumlich von der Mall vollständig getrennt ist.

Gegen dieses Regelungssystem bestehen – wie der Verfassungsgerichtshof im zur Zahl B 776/09 ergangenen Erkenntnis vom 1.10.2009 klargestellt hat - auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Inhaber von Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, die in räumlichen Zusammenhang mit der Mall betrieben werden, werden dadurch, dass – anders als für ihre Betriebe - für Gastgewerbebetriebe, die an ausschließlich dem Gastronomiebetrieb vorbehaltenen öffentlichen Orten betrieben werden, Übergangsregelungen für den Nichtraucherschutz bestehen, weder in ihrem Grundrecht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz noch im Grundrecht auf Erwerbsausübungsfreiheit verletzt.

Eine derartige Differenzierung liegt innerhalb des dem Gesetzgeber durch die Verfassung eingeräumten Gestaltungsspielraumes. Bei dieser Beurteilung ist darauf Bedacht zu nehmen, dass von den Übergangsregelungen für Gastronomiebetriebe, die an ausschließlich durch den Gastronomiebetrieb genutzten öffentlichen Orten betrieben werden, nur Lokalgäste betroffen sind, die den Gastronomiebetrieb bestimmungsgemäß aufsuchen und die Entscheidung, welchen Gastronomiebetrieb sie aufsuchen, auch danach treffen können, ob im Lokal oder in Teilbereichen des Lokales (noch) geraucht wird, während in Einkaufszentren auch Personen von den Auswirkungen des Rauchens betroffen sind, die diesen öffentlichen Ort nicht aufsuchen, um ein bestimmtes Gastronomielokal zu besuchen.

Im hier zu beurteilenden Fall ist der Bereich, in dem das Gastgewerbe ausgeübt wird, zur Mall vollständig geöffnet und gilt daher in der gesamten vom Lokal „S.“

genutzten Räumlichkeit das Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte im Sinne des § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes.

Die Ausnahmeregelungen für die Gastronomie, insbesondere auch die Übergangsbestimmungen, konnten daher keine Anwendung finden. Die Gesellschaft, deren unbeschränkt haftende Gesellschafterin die Berufungswerberin ist, wäre daher iS des § 13c Abs 2 des Tabakgesetzes, verpflichtet gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass im Lokalbereich nicht geraucht wird. Wie der Verfassungsgerichtshof in dem bereits erwähnten Erkenntnis Zahl B 776/09 vom 1.10.2009 klargestellt hat, hat der Inhaber eines öffentlichen Ortes im Sinne des Tabakgesetzes alle im Einzelfall notwendigen und geeigneten Vorkehrungen dafür zu treffen, dass Rauchern das Rauchverbot deutlich erkennbar ist. Raucher sollen davon abgehalten werden zu rauchen, bzw. es soll auch in keiner Weise signalisiert werden, dass es möglich oder zulässig wäre, zu rauchen. Es ist sicherzustellen, dass jemand, der dennoch raucht, dies in wissentlicher Missachtung des Rauchverbotes tut (vgl. Pkt. III. 3.2 des vorzitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes). Es kommt daher für das Vorliegen einer Übertretung des § 14 Abs 4 des Tabakgesetzes durch den Inhaber eines Gastronomielokales darauf an, ob er seinen Verpflichtungen, für die Umsetzung des Nichtraucherschutzes zu sorgen und den Gästen mit der gebotenen Deutlichkeit zu signalisieren, dass das Rauchen nicht gestattet ist, entsprochen hat oder nicht.

In dem hier in Rede stehenden Gastronomiebetrieb wurde – letztlich unbestritten – entgegen dieser Rechtslage trotz offener Verbindung des Gastraumes zur Mall des Einkaufszentrums und den dort aufgestellten Tischen eine Trennung in Raucher- und Nichtraucherbereich insoweit durchgeführt, als innerhalb des Gastraumes das Rauchen erlaubt und nur für den in der Mall gelegenen Teil ein Rauchverbot ausgesprochen wurde. Eine entsprechende Kennzeichnung ist auch erfolgt. Dabei wurde aber übersehen, dass, solange keine bauliche Trennung zur Mall vorliegt, im gesamten Lokalbereich Rauchverbot galt und dies auch entsprechend zu kennzeichnen gewesen wäre. Indem es unterlassen wurde, den gesamten Lokalbereich in ausreichender Anzahl mit entsprechenden Rauverbots-Kennzeichnungen zu versehen, sondern Rauchverbotshinweise sich nur auf den im Bereich der Mall aufgestellten Tischen befanden, hat die Berufungswerberin den objektiven Tatbestand der ihr angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.

Sie konnte mit ihrem Vorbringen auch nicht im Sinne des § 5 Abs 1 VStG darlegen, dass sie kein Verschulden an der angelasteten Verwaltungsübertretung trifft. Es ist zwar zutreffend, dass das in Einkaufszentren geltende Regelungssystem hinsichtlich der Übergangsbestimmungen, insbesondere was Gastronomiebetriebe betrifft, durchaus komplex und interpretationsbedürftig ist. Dennoch hätte sich die Berufungswerberin nicht auf die von ihr vertretene, durchaus in ihrem Geschäftsinteressen gelegene Auslegung verlassen dürfen, sondern wäre bei Aufwendung der für eine Unternehmer möglichen und zumutbaren Sorgfalt gehalten gewesen, die Richtigkeit seiner Auffassung durch Erkundungen bei den mit dem Vollzug des Tabakgesetzes betrauten Behörden einzuholen. Mit Einschulung und Belehrung des Personals darf sich ein Gewerbetreibender weiters nicht begnügen, sondern ist ein entsprechendes Kontroll- und Überwachungssystem zu installieren, um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu gewährleisten. Ein solches Kontrollsystem wurde von der Berufungswerberin nicht eingewandt.

Da die Berufungswerberin auch nicht im Sinne des § 5 Abs 1 VStG bescheinigen konnte, dass ihr aus anderen Gründen die Einhaltung der übertretenen Vorschrift nicht möglich oder zumutbar war, hat sie die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten, weshalb die Berufung in der Schuldfrage spruchgemäß abzuweisen war.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Da in einem Gastronomiebetrieb das Rauchen entgegen den Bestimmungen über die Umsetzung des Nichtraucherschutzes erlaubt und dies so gekennzeichnet wurde, konnte der objektive Unrechtsgehalt der Tat nicht als bloß unbedeutend angesehen werden. Da die Berufungswerberin um das Rauchverbot wissen hätte müssen, erweist sich ihr Verhalten als grob fahrlässig und das Verschulden daher als erheblich. Erschwerend liegen der Berufungswerberin, neben der strafsatzbestimmenden einschlägigen Verwaltungsvormerkung noch zwei weitere einschlägigen Verwaltungsstrafen zur Last. Milderungsgründe sind dagegen im Verwaltungsstrafverfahren nicht hervorgekommen.

Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe, insbesondere auf das erhebliche Verschulden und das Vorliegen eines Erschwerungsgrundes erweist sich die von der Erstbehörde verhängte Strafe, selbst wenn von nunmehriger Einkommens- und Vermögenslosigkeit ausgegangen wird, als im untersten Bereich der möglichen (bis Euro 10.000,00 reichenden) Strafbemessung angesiedelt..

Einer Herabsetzung dieser Strafe standen überdies general- und spezialpräventive Überlegungen entgegen.

Aus denselben Erwägungen war unter Bedachtnahme auf § 16 Abs 2 VStG auch die korrekt festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe spruchgemäß zu bestätigen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
28.09.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100902_04G207461_2010_00




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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/19/8361/2009
Entscheidungsdatum
02.09.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z3
TabakG §14 Abs4
Spruch

                                                                                                                  R A U C H  im  Einkaufszentrum



Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Romano über die Berufung des Herrn Dr. Johann K., vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den

20. Bezirk, vom 5.8.2009, Zl. MBA 20 - S 691/09, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 iVm mit § 13c Abs 1 Z 2 und 3 und Abs 2 Z 3 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idgF entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 150,-- zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Auf Grundlage des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens erging gegen den Beschuldigten das angefochtene Straferkenntnis mit folgendem Spruch:

„Sie haben als handelrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der H.-GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des „Gastgewerbes in der Betriebsart eines Kaffeerestaurants“ in ihrer Betriebsstätte in Wien, W.-straße (Cafe S.) Admin: Scheinbar das Cafe Segafredo im Millennium? , insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als sie nicht dafür Sorge getragen hat, dass in öffentlichen Räumen nicht geraucht wird, da am 09.06.2009 im Gastronomiebereich geraucht wurde, obwohl dieser Gastronomiebereich in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg des Einkaufszentrums steht und dieses Einkaufszentrum von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis zu bestimmten Zeiten betreten werden kann und daher als öffentlicher Ort im Sinne des § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis zu qualifizieren ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 14 Abs 4 in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z 2 und 3 und Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der geltenden Fassung.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von EUR 750,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen 8 Stunden

gemäß § 14 Abs 4 erster Strafsatz Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, in der Fassung BGBl. I. Nr. 120/2008, in Verbindung mit § 9 Abs 1 VStG 1991 idgF.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

EUR 75,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten( beträgt daher EUR 825,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.

Die H.-GmbH haftet gemäß § 9 Abs 7 VStG für die verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.“

In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung stellte der Beschuldigte die Verwirklichung der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung mit dem wesentlichen Vorbringen in Abrede, Raucher- und Nichtraucherbereiche seien, wenn auch nicht in Form einer physischen Trennung durch feste Wände, von einander getrennt. Eine Unterscheidung zwischen Gastgewerbebetrieben, welche sich innerhalb eines öffentlichen Ortes befinden und solchen, die außerhalb derselben lägen, würde dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen, die rechtzeitige Antragstellung auf Umbauarbeiten, auf welche er sich bezieht, käme ihm daher zugute. Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, es wurde sodann eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen seitens des Aufforderers folgende Zeugenaussage erging:

„Ich kann mich an den konkreten Vorfall noch erinnern. Das gegenständliche Lokal befindet sich in der Mall der M. in jenem Bereich, in welchem zahlreiche Gastronomiebetriebe etabliert sind. Das Lokal verfügt zwar über eine Glasfaltkonstruktion, diese war jedoch anlässlich des damaligen Vorfalles geöffnet. Im Innenbereich des Lokales befanden sich Personen, welche geraucht haben. Der Rauch wurde nicht gehindert, in den öffentlichen Bereich des Einkaufszentrums auszutreten. Ich selbst habe aber keinen Tabakrauch gerochen.

Über Befragen des BwV:

Die Glasfaltkonstruktion war teilweise offen, teilweise jedoch geschlossen. Die Personen, die ich als Raucher wahrgenommen habe, sind weiter hinten im Lokal gesessen. Es wurde auch in anderen Lokalen geraucht.

Ich habe auch optisch den Übertritt von Tabakrauch in den öffentlichen Bereich nicht festgestellt.“

Im Schlussvortrag führte der Beschuldigte aus:

„Zum damaliger Zeitpunkt war jedenfalls bereits eine physische Abtrennung zur Mall hergestellt, es war lediglich die Eingangstür gerade offen. Auf den Aussageinhalt, dass weder Tabakgeruch wahrgenommen werden konnte, noch der Übertritt von Tabakrauch in den Mallbereich gesehen werden konnte, wird hingewiesen. Zum Beweis dafür wird die persönliche Einvernahme des Beschuldigten und ein Ortsaugenschein beantragt.“

Auf Grundlage des der Berufungsbehörde sohin im Zusammenhalt mit dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung zur Verfügung stehenden Aktenstandes wurden erwogen:

Unbestritten blieb, dies wurde daher der Entscheidung zugrunde gelegt, dass der Beschuldigte hinsichtlich der Tatzeit handelsrechtlicher Geschäftsführer der H.-GmbH war, welche im Standort Wien, W.-straße das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Kaffeerestaurants ausgeübt hat.

Zur Frage, ob zum Wahrnehmungszeitpunkt im Lokal geraucht wurde, hat die Berufungsbehörde auf die diesbezüglichen Darstellungen des Vorfallszeugen zurückgegriffen, welcher über seine dahingehenden Wahrnehmungen inhaltlich klar, schlüssig und widerspruchsfrei ausgesagt hat. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat dieser Vorfallszeuge einen glaubwürdigen und seriösen Eindruck hinterlassen, er vermochte die an ihn gerichteten Fragen spontan und ohne zögern zu beantworten.

Auf Grund dieser Zeugenaussage wurde der Entscheidung auch zugrunde gelegt, dass sich im Lokal zwar eine Glasfaltkonstruktion befunden hat, welche jedoch anlässlich des wahrgenommenen Vorfalls geöffnet war. Der Rauch sei nicht gehindert worden, in den öffentlichen Bereich des Einkaufszentrums auszutreten.

Dazu wurde erwogen:

Das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. 431/1995 in der Fassung BGBl. I 120/2008, lautet in seinen

maßgeblichen Teilen wie folgt:

"Begriffsbestimmungen

§1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als
                              

1.
   

- 10. [...]

11.
   

'öffentlicher Ort' jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

[...]

Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte

§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können in jenen von Abs 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie

§ 13a. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 gilt Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 können in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

(3) Das Rauchverbot gemäß Abs 1 gilt ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und
                              

1.
   

der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m² aufweist, oder,

2.
   

sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m² und 80 m² aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

(4) - (5) [...]

[...]

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§13c. (1) Die Inhaber von

1. Räumen für Unterrichts- oder Fortbildungszwecke oder für schulsportliche Betätigung gemäß § 12,
                              

2.
   

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3.
   

Betrieben gemäß § 13a Abs 1,

haben für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass
                              

1.
   

in einem Raum gemäß § 12 Abs 1 nicht geraucht wird;

2.
   

in einem Raum gemäß § 12 Abs 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3.
   

in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;
   

              4.              in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;
   

              5.              in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 gilt;
   

              6.              die Bestimmungen des § 13a Abs 4 Z4 oder Abs 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,
   

              7.              der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

Strafbestimmungen

§14. (1) - (3) [...]

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer an einem Ort, an dem gemäß den §§ 12 Abs 1 oder 2, 13 Abs 1 oder 13a Abs 1 Rauchverbot besteht oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs1 bis 4 oder einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist und die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 1 000 Euro zu bestrafen.

Übergangs- und Schlussbestimmungen

[...]

§17. (1) - (6) [...]

(7) Die §§ 13 Abs 1 und 4, 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs 4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 treten mit 1. Januar 2009 in Kraft. Die §§ 13a und 14a dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 120/2008 treten mit Ablauf des 31. Dezember 2008 außer Kraft.

§18. (1) - (5) [...]

(6) Auf
                              

1.
   

Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der GewO,

2.
   

Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie
   

              3.              Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO sind die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs4 und 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 sowie die Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs 5 dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden.

(7) Voraussetzungen gemäß Abs 6 sind:

1. der Betrieb verfügt zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste nur über einen Raum,
                              

2.
   

die Grundfläche des Raumes beträgt mindestens 50m²,

3.
   

die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs 2 genannten Zweck sind, einschließlich der allfällig erforderlichen Klärung bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlicher Vorfragen (§ 13a Abs 3 Z 2), unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008 kundgemacht worden ist, in die Wege geleitet worden."

Mit den seitens des Berufungswerbers aufgeworfenen Fragen hat sich der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 01.10.2009, B 776/09, teilweise auseinandergesetzt, er ist hiebei zu folgenden Erwägungen gelangt:

Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH, die einen gastgewerblichen Betrieb im Sinne des § 111 Abs 1 Z 2 GewO (Cafe) in einem Einkaufszentrum führt. Das Cafe ist vom übrigen Einkaufszentrum nicht baulich abgetrennt.

Mit BGBl. I 167/2004 wurde in § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ein grundsätzliches Rauchverbot in "Räumen öffentlicher Orte" festgelegt. Nach den Erläuterungen umfasst dieses Verbot - neben den bis zu dieser Novelle aufgelisteten allgemein zugänglichen Räumen (allgemein zugängliche Räume von Amtsgebäuden, schulischen oder anderen Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden, Hochschulen oder Einrichtungen der beruflichen Bildung, der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen) - alle Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs, darüber hinaus aber auch Einrichtungen wie beispielsweise Geschäftslokale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr zu den festgelegten Dienstzeiten bzw. zu Zeiten, in denen üblicherweise Parteienverkehr stattfindet, wie insbesondere Einkaufszentren uvm. (s. RV 700 BlgNR 22. GP, 7). Sofern solche Einrichtungen über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, können nach § 13 Abs 2 leg.cit. als Ausnahme vom Verbot Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, "wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird". Betriebe des Gastgewerbes (vgl. vor allem §§ 111 ff. GewO) sowie Betriebe nach § 111 Abs 2 Z 2, 3, 4 oder 5 GewO (Schutzhütten, Buschenschanken, Privatzimmervermietungen, in Tankstellen befindliche Gastronomiebereiche) wurden gemäß § 13 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis idF BGBl. I 167/2004 vom allgemeinen Verbot des § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ausgenommen, weil - laut den Erläuterungen - mit der Regelung "die Tradition und Gesellschaftsverständnisse der österreichischen Bevölkerung berücksichtigt und so deren Akzeptanz für diese neuen, für die Gesundheit wichtigen Maßnahmen" erzielt werden könne (s. RV 700 BlgNR 22. GP, 7).

Mit der Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis-Novelle BGBl. I 120/2008 wurde das Rauchverbot auch auf Räume der Gastronomie ausgedehnt, indem die Ausnahmeregelung für Gastronomiebetriebe in § 13 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis idF BGBl. I 167/2004 aufgehoben und mit § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ein ausdrückliches generelles Rauchverbot in Gastronomiebetrieben festgelegt wurde. Die Abs 2 und 3 des § 13a leg.cit. enthalten eine Reihe von Ausnahmemöglichkeiten vom Rauchverbot. Das Rauchverbot gilt insbesondere gemäß § 13a Abs 3 Z 1 leg.cit. nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht und dieser Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m² aufweist, oder, wenn der Raum über eine Grundfläche zwischen 50 und 80 m² verfügt, eine Teilung zur Schaffung eines gesonderten Raumes auf Grund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörden aber nicht zulässig ist. Das Rauchverbot gemäß § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis idF BGBl. I 120/2008 steht seit 1. Jänner 2009 in Geltung. Bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 18 Abs 7 leg.cit. ist § 13a leg.cit. gemäß § 18 Abs 6 leg.cit. auf näher bezeichnete Betriebe des Gastgewerbes erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden. Der Beschwerdeführer macht zunächst einen Verstoß des Tabakgesetzes gegen den Gleichheitsgrundsatz geltend und rügt unter diesem Gesichtspunkt die Unbestimmtheit der Regelung des § 13 Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, insbesondere der Formulierung "Räumen öffentlicher Orte". Die "Mall" eines Einkaufszentrums sei nicht als Raum an einem öffentlichen Ort anzusehen, sondern sei mit einem Ort "im Freien" vergleichbar. Das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nehme insofern auf Gastronomiebetriebe in Einkaufszentren keine Rücksicht. Die Regelungen des Tabakgesetzes würden zu einer unsachlichen Ungleichbehandlung von Gastronomiebetrieben in Einkaufszentren, die von der "Mall" des Einkaufszentrums nicht baulich getrennt sind, gegenüber anderen Gastronomiebetrieben führen, da sie von den Ausnahmeregelungen des §13a Abs 2 und 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nicht profitieren könnten.

Bei einem öffentlichen Ort handelt es sich nach der Definition in § 1 Z 11 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis um jeden Ort, "der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs". Die Abgrenzung zu öffentlichen Orten "im Freien", an denen eine Gefährdung durch Tabakrauch nicht bzw. weniger intensiv besteht, erfolgt durch die Eingrenzung auf "Räume" öffentlicher Orte. Räume sind bereits nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche, in denen infolgedessen auch nur eine begrenzte Frischluftzufuhr stattfinden kann. Eine Unbestimmtheit der Formulierung "Räume öffentlicher Orte" ist insofern nicht erkennbar.

Die im Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis normierten Rauchverbote in Räumen öffentlicher Orte dienen dem Ziel des Schutzes der Nichtraucher vor Belästigung und vor Gefährdungen ihrer Gesundheit durch das Passivrauchen (s. RV 163 BlgNR 19. GP, 14; RV 700 BlgNR 22. GP, 6 f.; RV 610 BlgNR 23. GP, 6 f.). Nichtraucher sollen in ihrem "Recht auf rauchfreie Luft" (s. RV 163 BlgNR 19. GP, 14) geschützt werden. Dieses Ziel liegt im öffentlichen Interesse.
Das Begriffsverständnis des Wortes "Raum" macht bereits deutlich, dass innerhalb eines Raumes angesichts des zwangsläufig begrenzten Luftaustausches - unabhängig davon, wie groß der Raum ist bzw. wie viel Volumen an Luft er fasst - rauchfreie Luft nur gewährleistet sein kann, wenn darin überhaupt nicht geraucht wird. Zudem kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Tabakrauch - bei einer entsprechend großen Anzahl an Rauchern - auch in sehr großen Räumen belästigen, durchaus aber auch eine die Gesundheit gefährdende Intensität annehmen kann.
Ein generelles Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte, deren Besuch auch für Nichtraucher oftmals notwendig ist, ist zur Erreichung des Zieles des Nichtraucherschutzes insofern geeignet und im Hinblick auf den hohen Stellenwert, der dem Ziel des Gesundheitsschutzes im Verhältnis insbesondere zum Interesse der Raucher am Konsum von Rauchwaren zuzubilligen ist, auch verhältnismäßig.
Insofern ist es auch nicht unsachlich, wenn der Begriff "Räume an öffentlichen Orten" auch die "Mall" eines Einkaufszentrums sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur "Mall" erfasst. Die Anwendung der Ausnahmeregelung gemäß § 13a Abs 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis betreffend "Ein-Raum-Gastgewerbebetriebe" auf solche gastgewerblichen Betriebe in Einkaufszentren würde die Effektivität des Rauchverbotes in Räumen öffentlicher Orte als Ganzes in Frage stellen. Die - der Ausnahmeregelung des § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis entsprechende - Möglichkeit, eigene Raucherräume einzurichten, besteht gemäß § 13 Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis auch für Räume öffentlicher Orte. Vor diesem Hintergrund liegt es im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, gastgewerbliche Betriebe in Einkaufszentren weder den Regelungen für gastgewerbliche Betriebe nach § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis noch einer gänzlich anderen, eigenständigen Regelung zu unterwerfen. Der Beschwerdeführer behauptet ferner, dass die in § 13c Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis festgelegte Verpflichtung für Inhaber gemäß § 13c Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis, "dafür Sorge zu tragen", dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 leg.cit. zum Tragen kommt, nicht geraucht wird, unbestimmt sei und daher gegen Art. 7 EMRK und Art. 18 Abs 1 B-VG verstoße.

Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art. 7 EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg. 11.776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein - und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Art. 18 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSlg. 13.785/1994, 16.993/2003). Gemäß § 13c Abs 2 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis hat der Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 leg.cit. "insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass (...) in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird". Diese Regelung ist ausreichend bestimmt.
Es liegt im Verantwortungsbereich des Inhabers eines öffentlichen Ortes, alle im Einzelfall notwendigen und geeigneten Vorkehrungen dafür zu treffen, dass Rauchern das Rauchverbot deutlich erkennbar ist. Raucher sollen davon abgehalten werden zu rauchen bzw. es soll auch in keiner Weise signalisiert werden, dass es möglich oder zulässig wäre, zu rauchen. Es ist sicherzustellen, dass jemand, der dennoch raucht, dies in wissentlicher Missachtung des Rauchverbotes tut. Das vom Normunterworfenen erwartete Verhalten ist damit hinreichend deutlich bestimmt. Auf Grund dessen hegt der Verfassungsgerichtshof auch keine Bedenken gegen die Strafbestimmung des § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz (zur Unbedenklichkeit solcher Blankettstrafbestimmungen, zB VfSlg. 12.947/1991, 14.319/1995 jeweils mwN, 16.627/2002, 17.479/2005). Der Beschwerdeführer ist sohin nicht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in seinen Rechten verletzt worden.

Im Hinblick auf die obigen Ausführungen geht auch das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach der angefochtene Bescheid gegen Art. 7 EMRK verstoße, weil darin keine konkreten Rechtspflichten dargelegt würden, gegen die der Beschwerdeführer verstoßen hätte, und die von der belangten Behörde angeführten Obliegenheiten, Personal in geeigneter Weise zu informieren und anzuweisen, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot hinzuweisen und keine Aschenbecher auf Tischen aufzustellen, sich nicht im Gesetz fänden, ins Leere.

Die Beschwerde vermag auch sonst keine in die Verfassungssphäre reichenden Fehler der belangten Behörde aufzuzeigen.

Die behauptete Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte hat sohin nicht stattgefunden.

Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass der Beschwerdeführer in von ihm nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten oder wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt wurde. Der Beschuldigte hat daher, indem im gegenständlichen Geschäftslokal das Rauchen gestattet wurde, ohne dass gewährleistet war, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt, ein tatbildmäßiges Verhalten im Sinn der angezogenen Gesetzesstelle verwirklicht, ohne dass ihm hiefür ein Schuldausschließungs- bzw. Rechtfertigungsgrund zugute käme. Auch die als erwiesen angesehene Tatsache, dass das gegenständliche Gastlokal über eine effektive Lüftungsanlage verfügt, konnte im Sinne der obstehenden Ausführungen zu keinem anderen Ergebnis führen.

Es war daher der Berufung in der Schuldfrage spruchgemäß der Erfolg zu versagen und mit Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses vorzugehen. Abzuweisen war unter einem der Antrag auf Durchführung eines Ortsaugenscheines, da die damalige Situation nicht mit der erforderlichen Sicherheit rekonstruiert werden konnte. Ebenso war der Antrag auf persönliche Einvernahme des Beschuldigten abzuweisen, da dieser durch seinen ausgewiesener Vertreter an der öffentlichen mündlichen Verhandlung teilgenommen hat. Auch war das Beweisthema, welches in der Frage bestand, ob Tabakrauch wahrgenommen werden konnte oder die Ausbreitung von Tabakrauch gesehen werden konnte, nicht geeignet, eine Änderung im Verfahrensausgang zu bewirken.

Eine Herabsetzung der Strafe kam unter Bedachtnahme auf den angestrebten Präventionszweck und die gesetzliche Strafdrohung aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Durch die angelastete Verwaltungsübertretung wurde das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse an einem umfassenden Nichtraucherschutz geschädigt. Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen konnte daher der objektive Unrechtsgehalt nicht als unbedeutend angesehen werden. Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Im Zuge des Verfahrens sind weder besondere Milderungs- noch Erschwerungsgründe zutage getreten.

Auch die als durchschnittlich eingeschätzten Einkommensverhältnisse, die angenommene Vermögenslosigkeit und das Fehlen aktenkundiger gesetzlicher Sorgepflichten wurde berücksichtigt.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
05.10.2010
Dokumentnummer
JUT_WI_20100902_04G198361_2009_00

2889

Tabakrauch ist KEIN GEFÄHRLICHER STOFF ff.


http://www.arbeitsinspektion.gv.at/NR/rdonlyres/D9DB0FF8-1942-4F76-A56A-164C44B58490/0/4613040018_07.pdf -

na dann, Herren Minister!


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Neben den üblichen Gastro-Lokalen werden auch andere den Behörden gemeldet,
     siehe: http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=570.msg2202#msg2202



M U S T E R - F Ü R  -  A N Z E I G E N :


An: krebspatienten@gmail.com
Betreff: Postleitzahl ………..; Meldung eines wiederholten Verstoßes gegen das Tabakgesetz

Name des Betriebs:
Postleitzahl / Ort:
Straße / Hausnummer:
Datum / Uhrzeit des Besuchs:
Anzahl der Raucher (Theke/Tische):
Anzahl der Aschenbecher (Theke/Tische):
Kurze Sachverhaltsdarstellung:
z.B. keine Eingangskennzeichnung bzw. Raucher bzw. immer gesetzwidrig: "Rauchfreier Bereich im Lokal";
Lokalgröße über 50 qm; keine Raumtrennung (keine oder ständig offene Türe), weniger Sitzplätze im Nichtraucherbereich;
Hauptraum ist gesetzwidrig Raucherraum, da eindeutig übergeordnet gemäß Tabakgesetz (siehe auch UVS-Wien-Urteil: http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=577.msg2986#msg2986 )

Bitte Befundfaufnahmen / Anzeigen ca. alle 2 Wochen wiederholen.
Möglichst namentliche Meldungen. Wir melden anonymisiert! Wenn die Behörde anfragt, fragen wir zuerst dich, ob du einer evtl. Zeugenschaft
     zustimmst (ggf. nur beim UVS). Siehe auch "Anonym" unter http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=577.msg2986#msg2986

Neben den üblichen Gastro-Lokalen werden auch andere den Behörden gemeldet,
     siehe: http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=570.msg2202#msg2202

Hinweis:
"Krebspatienten für Krebspatienten" leitet die Meldungen von Innsbruck, Linz, Wien, Graz aus weiter, nämlich als Anzeige, an die zuständigen Behörden.
Weder Name oder Emailadresse des Melders erfährt die Behörde!
Wenn der "notorisch gesetzwidrige Wirt" abstreitet, die Behörde um eine Zustelladresse des Zeugen in Innsbruck, Linz, Wien, Graz anfragt, dann schreiben wir dich an, ob du dazu bereit bist!

2890
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/21/7053/2010
Entscheidungsdatum
04.10.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z2
TabakG §13c Abs2 Z3
TabakG §14 Abs4
Spruch

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Hollinger über die Berufung des Herrn Khaled Mo., p.A. "M." Gastronomiebetriebsgesellschaft m.b.H., Wien, Ma.-straße, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 22. Bezirk, vom 09.07.2010, Zl. MBA 22 - S 56612/09, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs 4 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995, idgF iVm § 13c Abs1 Z 2 und Abs 2 Z 3 leg.cit. entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 300,-- zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Das Straferkenntnis des Magistratischen Bezirksamtes für den 22. Bezirk, vom 09.07.2010, Zl. MBA 22 – S 56612/09, hat folgenden Spruch:

„Herr Khaled Mo. hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als § 9 Abs 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der „M.“ Gastronomiegesellschaft m. b.H., FN: 157 zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin des Gastronomiebetriebes „P.“ in Wien, W.-Straße, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als am 11.12.2009 nicht Sorge dafür getragen wurde, dass in den Verabreichungsräumen des Gastgewerbebetriebes nicht geraucht wird, da am 11.12.2009 zwischen ca. 17:00 und 19:00 Uhr in Ihrem Lokal mehrere Personen geraucht haben, wobei keine räumliche Abtrennung zum Mallbereich, der ein öffentlicher Ort ist, welcher von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten vertreten werden kann, bestand und daher der Tabakrauch in diesen öffentlichen Ort im D. dringen konnte.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis BGBl. Nr. 431/1995 in der geltenden Fassung in Verbindung mit

§ 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von € 1.500,00, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen und 10 Stunden.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: € 150,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher € 1.650,00. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.“

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung des Beschuldigten, in welcher mangelhafte Tatsachenfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 4.10.2010 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Zu dieser Verhandlung wurde auch der Berufungswerber ordnungsgemäß geladen. Am 1. Oktober 2010 langte beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine Vertagungsbitte des Berufungswerbers ein, in der vorgebracht wird, dass er durch unerwartet auftretende unabwendbare Ereignisse daran gehindert sei, seinen für heute geplanten Rückflug nach Österreich anzutreten und müsse er noch um eine gegenwärtig nicht verlässlich bestimmbare weitere Anzahl von Tagen in Kairo verbleiben.
Dieser Vertagungsbitte waren keinerlei Nachweise angeschlossen, um welches unerwartet aufgetretene und unabwendbare Ereignis es sich gehandelt hat. Auch fehlten Nachweise darüber, dass sich der Berufungswerber tatsächlich in Kairo aufhält. Die Angabe auf der Vertagungsbitte: „Kairo/Ägypten am 29.09.2010 (Mitteilung via Telefonat)“ stellt einen solchen Nachweis nicht dar.
Da somit kein Nachweis erbracht wurde, dass der Berufungswerber völlig unvorhergesehen in Kairo festsitzt und auch nicht rechtzeitig Abhilfe habe schaffen können (etwa durch Entsendung eines Vertreters) wurde die mündliche Verhandlung gemäß § 51f Abs 2 VStG – auf diese gesetzliche Bestimmung wurde der Berufungswerber mit Ladungsbescheid ausdrücklich hingewiesen – durchgeführt und im Anschluss an die Verhandlung der Berufungsbescheid verkündet. In der mündlichen Verhandlung wurde Herr Dietmar E. zeugenschaftlich einvernommen und gab folgendes an:

„Ich kenne das Lokal. In den letzten 2 Jahren habe ich das Lokal ca. 100 Mal besucht, ich war zwar nicht Gast im Lokal, bin aber regelmäßig mit dem Personenlift hinaufgefahren, durch das Lokal gegangen und über die Treppe hinunter gegangen. Wir haben damals unsere Beobachtungen in Form von Excel-Tabellen festgehalten. Ich habe damals am 11.12.2009 persönlich meine Wahrnehmungen hinsichtlich der diversen Lokale im D. gemacht. Ich habe vor Ort mir Notizen gemacht. Diese Notizen habe ich dann in eine Excel-Tabelle übertragen. Ich habe 9 Raucher und 11 Aschenbecher in dem ggst. Lokal festgestellt.

Ich lege heute vor, eine Anzeige, die ich gestern am Abend verfasst habe, die das selbe Lokal betrifft. Weiters ein Mail an das BM f. Gesundheit vom 09.12.2009, weiters ein Mail an die Centerleitung des D..“

Der Berufung ist aus folgenden Gründen kein Erfolg beschieden:

Gegenständliches Straferkenntnis gründet sich auf eine Anzeige des Dietmar E. gegen die Lokale im D. + C. sowie gegen die Centerleitung. Für das verfahrensgegenständliche Lokal „P.“ wird festgehalten, dass am 11.12.2009 Uhrzeit: 17:00-19:00 Uhr neun Raucher im Lokal anwesend und elf Aschenbecher vorhanden waren. Aufgrund der zeugenschaftlichen Einvernahme des Dietmar E. in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien ist davon auszugehen, dass zur Tatzeit am Tatort im gegenständlichen Lokal, dabei handelt es sich um einen Gastronomiebetrieb mit offener Verbindung zur Mall in einem Einkaufszentrum, von Gästen geraucht wurde (laut den Beobachtungen des Zeugen E. rauchten neun Personen) und Aschenbecher auf den Tischen standen (der Zeuge E. konnte elf Stück Aschenbecher zählen). In der mündlichen Verhandlung hinterließ der Zeuge einen äußert glaubwürdigen und korrekten Eindruck und schilderte schlüssig und widerspruchsfrei seine damaligen Beobachtungen. Auch wurde der Zeuge unter der Wahrheitsverpflichtung des § 289 StGB einvernommen. Der Zeuge ist ferner dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien aus zahlreichen anderen Verfahren als durchaus verlässlicher Beobachter bekannt, der auch über diese Beobachtungen trotz der damit verbunden Belastungen bereit ist, vor der Behörde entsprechend auszusagen. Dass dieser Zeuge Interesse hätte, ihm unbekannte Personen wahrheitswidrig zu belasten, ist auch nach Durchführung zahlreicher Einvernahmen dieser Person nicht hervorgekommen. Gemäß § 13c Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis haben die Inhaber von

...
                              

2)
   

Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

3)
   

Betrieben gemäß § 13a Abs 1,

für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Gemäß § 13c Abs 2 Z 3 leg. cit. hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird. Gemäß § 14 Abs 4 leg. cit. begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu Euro 2.000,--, im Wiederholungsfall bis zu Euro 10.000,-- zu bestrafen. Gemäß § 18 Abs 6 leg. cit. sind auf

1.
   

Betriebe des Gastgewebes gemäß § 111 Abs 1 Z. 2 der GewO,

2.
   

Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO sowie

              3.              Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO die §§ 13a, 13b, 13c sowie 14 Abs 4 und 5 dieses Bundesgesetzes sowie der Bestimmungen einer gemäß § 13b Abs 5 erlassenen Verordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs 7 erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden. Voraussetzungen gemäß Abs 6 sind unter anderem neben einer entsprechenden Raumfläche und einer rechtzeitigen Antragstellung, dass der Betrieb zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gästen nur über einen Raum verfügt.

Für gegenständlichen Fall ist festzustellen, dass der in Rede stehende Betrieb in einem Einkaufszentrum liegt und in einer offenen Verbindung zur Mall, somit zu den übrigen Laufwegen und den weiteren Verkaufsflächen steht. Für gegenständlichen Betrieb ist somit festzustellen, dass kein eigener Raum, somit ein von Wänden oder ähnlichem zur Gänze umschlossener, von der Mall dadurch abgeschlossener Bereich vorliegt. Schon aus diesem Grund kommt eine Anwendung des § 18 Abs 6 und 7 im gegenständlichen Fall nicht in Betracht.

Darüber hinaus wurde ein entsprechender Umbauantrag nicht vorgelegt. Eine andere Interpretation ist schon deshalb auszuschließen, weil diese dem Zweck des Tabakgesetzes in der am 1.1.2009 in Kraft getretenen Fassung schon deshalb zuwiderlaufen würde, weil dann nicht nur in dem entsprechenden Gastgewerbebetrieb, sondern auch in den Bereichen des öffentlichen Raumes des Einkaufszentrums, in denen ohne Ausnahme absolutes Rauchverbot besteht, der angestrebte Nichtraucherschutz nicht erreicht werden könnte.
Gerade durch das Abstellen auf einen „Raum“ für den Gastgewerbebetrieb soll klargestellt und sichergestellt werden, dass allfällige Ausnahmen vom Nichtraucherschutz eben nur auf die entsprechenden Betriebsflächen dieser Betriebe reduziert werden und andere Bereiche davon nicht beeinträchtigt sind. In diesem Sinne hat auch der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 1.10.2009, B 776/09 entschieden, führte der Verfassungsgerichtshof doch aus, dass Räume bereits nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche sind, in denen infolge dessen auch nur eine begrenzte Frischluftzufuhr stattfinden kann. Die im Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis normierten Rauchverbote in Räumen öffentlicher Orte dienen dem Ziel des Schutzes der Nichtraucher vor Belästigungen und vor Gefährdungen ihrer Gesundheit durch das Passivrauchen.
Das Begriffsverständnis des Wortes „Raum“ mache bereits deutlich, dass innerhalb eines Raumes angesichts des zwangsläufig begrenzten Luftaustausches – unabhängig davon wie groß der Raum ist bzw. wie viel Volumen an Luft erfasst – rauchfreie Luft nur gewährleistet sein kann, wenn darin überhaupt nicht geraucht wird. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Tabakrauch – bei einer entsprechend großen Anzahl an Rauchern – auch in sehr großen Räumen belästigen, durchaus aber auch eine die Gesundheit gefährdende Intensität annehmen kann.
Ein generelles Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte, deren Besuch auch für Nichtraucher oftmals notwendig ist, ist zur Erreichung des Zieles des Nichtraucherschutzes insofern geeignet und im Hinblick auf den hohen Stellenwert, der dem Ziel des Gesundheitsschutzes im Verhältnis insbesondere zum Interesse der Raucher am Konsum von Rauchwaren zuzubilligen ist, auch verhältnismäßig. Insofern sei es auch nicht unsachlich, wenn der Begriff „Räume an öffentlichen Orten“ auch die „Mall“ eines Einkaufszentrums sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur „Mall“ erfasst.
Die Anwendung der Ausnahmeregelung gemäß § 13a Abs 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis betreffend „Ein – Raum – Gastgewerbebetriebe“ auf solche gastgewerblichen Betriebe in Einkaufszentrum würde die Effektivität des Rauchverbotes in Räumen öffentlicher Orte als Ganzes in Frage stellen.

Wie sich aus den Gesetzesmaterialien zu § 13c des Tabakgesetzes ergibt, soll diese Bestimmung die Inhaber eines Ortes, der dem Nichtraucherschutz unterliegt, in die Pflicht nehmen und deren Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Nichtraucherschutz definieren (RV BlgNR 23. GP, 7). Inhaber des Gastronomiebetriebes „P.“ und damit Inhaber eines Ortes, der in diesem Verständnis dem Nichtraucherschutz unterliegt (das „P.“ liegt in einem Raum eines öffentlichen Ortes), ist im Beschwerdefall jedenfalls (auch) die vom Beschwerdeführer vertretene Gastronomiebetriebsgesellschaft m.b.H.

Da somit davon auszugehen war, dass im gegenständlichen Betrieb zu den angeführten Zeiten geraucht wurde und Aschenbecher auf den Tischen standen, und auch Ausnahmebestimmungen vom bestehenden Verbot nach dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nicht zur Anwendung kommen, erweist sich der objektive Tatbestand als gegeben, zumal bereits das Aufstellen von Aschenbechern im Beschwerdefall für die rechtliche Beurteilung, dass der Verpflichtung gemäß § 13c Abs 2 Z. 3 nicht entsprochen wurde, ausreichend gewesen wäre (vgl. dazu VwGH vom 21.9.2010, 2009/11/0209).

Angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlautes kann sich der Berufungswerber auch nicht auf begründete und gerechtfertigte Unkenntnis oder Missinterpretation des Gesetzes berufen. Da gegenständliches Gesetz in der hier anzuwendenden Fassung in den Medien breit diskutiert wurde und lange angekündigt wurde, hätte er hinreichend Gelegenheit gehabt, sich über die einschlägigen Normen zu informieren und entsprechende Maßnahmen zur Einhaltung des Nichtraucherschutzes zu treffen. Die bloße Schulung und Anweisung von Mitarbeitern ohne gleichzeitig laufender Kontrollen ist nicht ausreichend, entsprechendes mangelndes Verschulden darzulegen. Damit erweist sich auch die subjektive Tatseite als gegeben. Der Berufung war somit in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Taten schädigten in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse an der Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in öffentlich zugänglichen Gebäuen/Räumen. Der Unrechtsgehalt der Taten war daher selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen nicht geringfügig.

Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt dem Berufungswerber nicht mehr zu gute. Es liegen zwei einschlägige Vormerkungen vor. Es kommt daher der zweite Strafsatz des § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz, reichend bis € 10.000,00 zur Anwendung und musste einer der beiden Vormerkungen erschwerend gewertet werden. Hinsichtlich seiner Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse wurden von der Erstbehörde die Angaben des Berufungswerbers in seiner Rechtfertigung herangezogen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Berufungswerber in ungünstigen finanziellen Verhältnissen lebt. Zu Gunsten des Berufungswerbers wurde Vermögenslosigkeit angenommen. Die Sorgepflicht für vier Kinder und eine nicht berufstätige Ehegattin wurde berücksichtigt.

Unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe und auf den bis zu € 10.000,00 reichenden gesetzlichen Strafsatz, erweist sich die verhängte Strafe als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal im Verfahren keine besonderen Milderungsgründe hervorgetreten sind.

Eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe kam somit nicht in Betracht, soll die verhängte Geldstrafe doch dazu dienen, dass der Berufungswerber in Hinkunft dem Nichtraucherschutz ausreichend Rechnung trägt und vermochten dies offenkundig niedrigere Geldstrafen nicht.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
10.01.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20101004_04G217053_2010_00



A N M E R K U N G :

Die Centerleitung des Donauzentrums hat sich anfangs sogar "ein bisserl" bemüht, den Nichtraucherschutz der Lokale zu verlangen. Hierzu wurde dem o. a. Zeugen eine schriftliche Bestätigung zum Fotographieren ausgehändigt. Aber das war`s schon.
Nach der Ankündigung, dass am Adventsamstag eine Demonstration vor dem Eingang stattfindet, versprach die Centerleitung "totalen Einsatz für den Nichtraucherschutz".
Das war aber nur halbherzig, mit der Hoffnung: "Schluck die Krot".

Dutzende Anzeigen gegen Lokalbetreiber fanden und finden statt; immer auch gegen die Centerleitung, die lt. Tabakgesetz auf Einhaltung achten muss.


Ergänzend  zur  Information:

Die reinste Form des Wahnsinns ist es,

alles beim Alten zu lassen und gleichzeitig zu hoffen,

dass sich etwas ändert. (Albert Einstein)


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W I E N  22. Bezirk
Viele Wirte wurden schon x-mal seit 26 Monaten beanstandet/angezeigt, aber weiterhin besteht in „Ihren“ Lokalen überwiegend kein Nichtraucherschutz, nicht einmal laut Tabakgesetz. Alleine in den letzten Monaten bekamen wir deswegen von Lokalgästen wieder viele hunderte Beanstandungen wegen Nichteinhaltung des Nichtraucherschutzes, sehr viele telefonisch (Hotline), aber auch schriftlich.
Somit mögen die Strafen lt. „BM. Stöger Erlass von 6/10 bzw. 10/10“ in der Höhe von 1.000.- € als Mindeststrafe vorgeschrieben werden, im Wiederholungsfalle aber bis zu 10.000.- €.
Wenn bereits zwei Anzeigen vorliegen, wird – lt. Gewerbeordnung - die Einleitung des Verfahrens zum Konzessionsentzug beantragt, wegen  fortgesetzter, vorsätzlicher, schwerer Körperverletzung mit möglicher Todesfolge; dies trotz Strafbescheide. Siehe dazu: GO. § 13 bzw. § 87 bis 91, sowie 87/1/1 Zuverlässigkeit im Bereich von Gesundheitsschädigung ff.

A N Z E I G E N

Centerbetreiber

§14 Abs. 4 TG:
Laut Tabakgesetz ist nicht nur der Lokalbetreiber, sondern auch der Centerbetreiber zu bestrafen!
Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass hiermit bei jeder einzelnen Anzeige gegen ein Lokal im Einkaufszentrum, auch jedesmal eine Anzeige gegen die Centerleitung erfolgt!
Die Centerleitung kommt trotz Strafen der gesetzlichen Sorgfaltspflicht zum Tabakgesetz nicht nach. Das Einkaufszentrum ist ein Öffentliches Gebäude; die Centerleitung mit den „gewissen“ Lokalen halten sich seit jeher nicht an den Nichtraucherschutz!
Es gibt viel zu wenige Kennzeichnungen „Rauchverbot“, dabei - gesetzwidrig - nicht lt. Verlautbarung im BGBL. Zudem sind alle diese Fantasieaufkleber nur in Deutsch, obwohl die Gäste oft Ausländer sind. Es fehlt also auch jegliche fremdsprachige Textierung.
Weiters verabsäumt es die Centerleitung mittels Lautsprecherdurchsagen auf das Rauchverbot hinzuweisen!
Es wurden Raucher in der Moll angetroffen; scheinbar den Securitys egal!
Dadurch Verleitung und Duldung zu schwerer Körperverletzung mit möglichem Tod. Besonders erschwerend, dass sich die Centerleitung trotz vieler Anzeigen immer noch gegen das Tabakgesetz verhält! Ebenso, dass sich im EKZ viele Kinder und Minderjährige aufhalten!
Ebenso duldet es die Centerleitung vorsätzlich, dass die Lokale täglich gegen den Nichtraucherschutz lt. Tabakgesetz verstoßen.
§6 AVG, §25 VSG:
Somit erfolgt gegen den Centerbetreiber unter einem die Strafanzeige wegen andauernder, vorsätzlicher, schwerer Körperverletzungen mit möglicher Todesfolgen durch 6000 giftige und 68 krebsauslösende Stoffe im Tabakrauch, der überall auf die Gäste zuströmt, von den gesetzwidrigen Lokalen, über die Handelsgeschäfte bis zum Lebensmittelgroßmarkt!

ERSUCHEN ausdrücklich um Beachtung von § 78 StPO, z. B. (1), 2., (3), § 7 und § 6 AVG,  § 25 VSG, § 14 Abs. 4 TG.


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1) Anzeige gegen die verantwortliche Centerleitung vom EKZ 1220 Wien, Donauzentrum (§14/4)

2) Anzeige gegen den Lokalbetreiber Pascucci

Tatzeiten: 14.3.11

Sachbefund:

Mangelhafte Kennzeichnungen!
Bei der großen Raucherlounge bestehen nur seitliche Wände, keine Decke.
Der tödliche Tabakrauch und Feinstaub gehen unkontrolliert auf einen rund 750 qm großen darunterliegenden Veranstaltungsplatz innerhalb des Donauzentrums, zu Schwangere, Kinder, Jugendliche, Erwachsene!
Der Lokalbetreiber sagte: Das wurde mit dem Magistrat und der Centerleitung so abgesprochen.

Zudem:

Die Erstbeklagte sorgt bei etlichen Lokalen seit 1.1.2005 nicht für den Nichtraucherschutz lt. Tabakgesetz!
Die Zweitbeklagte hält seit dem Einzug den Nichtraucherschutz lt. Tabakgesetz nicht ein, und seit dem Umbau ist die Raucherlounge ohne Decke!

Conclusio:
Es hat den Anschein, dass sich manche, mit Hilfe der Politiker(?) und Beamten(?), das Gesetz richten!

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Hinweise:

Die gesundheitsgefährdende, tödliche Situation wegen dem Nicht-Nichtraucherschutz im Donauzentrum ist seit 1.1.2005 unerträglich; trotz hunderter Beschwerden, Meldungen, Anzeigen.
Scheinbar nützt auch keine Drohung: Kommt es nicht unverzüglich zu einen 100 %igen Nichtraucherschutz laut Tabakgesetz, bekommt die STA und die KSTA eine Sachverhaltsdarstellung.


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Ergänzung:

Immer noch unveränderter Zustand zu vorangeführten Anzeige !!!



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A C H T U N G :

Bei Anzeigen bitte immer auch festhalten

1) Zahl der Raucher (Theke, Tische)

2) Zahl der Aschenbecher (Theke, Tische)

3) Befundfaufnahmen / Anzeigen ca. alle 2 Wochen wiederholen

Weiters möglichst einer evtl. Zeugenschaft, generell oder nur durch den UVS, zustimmen.



M U S T E R - f ü r - A n z e i g e :

An: krebspatienten@gmail.com
Betreff: Postleitzahl ………..; Meldung eines wiederholten Verstoßes gegen das Tabakgesetz

Name des Betriebs:
Postleitzahl / Ort:
Straße / Hausnummer:
Datum / Uhrzeit des Besuchs:
Anzahl der Raucher (Theke/Tische):
Anzahl der Aschenbecher (Theke/Tische):
Kurze Sachverhaltsdarstellung:
z.B. keine Eingangskennzeichnung bzw. Raucher bzw. "Rauchfreier Bereich im Lokal" bzw. "Abgetrennter Raucherraum im Lokal"; Lokalgröße über 50 qm;
keine Raumtrennung (keine oder ständig offene Türe), weniger Sitzplätze im Nichtraucherbereich, Hauptraum ist Raucherraum da eindeutig übergeordnet gemäß Tabakgesetz



2891
Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/20/9655/2010
Entscheidungsdatum
16.12.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13a Abs2
TabakG §14 Abs4
Spruch
                                                                                                                     U R T E I L 1 :  H A U P T R A U M ?


Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Schopf über die Berufung des Herrn Otto L., vertreten durch Mag. Robert I., gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 3. Bezirk, vom 14.09.2010, Zl. MBA 03 - S 86197/10, wegen Verwaltungsübertretung gemäß § 13a Abs 2 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, BGBl. Nr. 431/1995 idgF iVm § 13c Abs 2 Z 5 leg. cit entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der Übertretungsnorm anstelle „§ 13c Abs 2 Z 5“ nunmehr „ §13c Abs 1 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis“ zu zitieren ist. Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Euro 70,00 zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Text

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe es als Inhaber des Betriebes zur Ausübung des Gastgewerbes in Wien, S.-gasse, zu verantworten, dass in diesem Betrieb, welcher über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken geeignete Räumlichkeiten verfüge, nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst gewesen sei, da in der Zeit von 8. Juli 2010 bis 3. August 2010 im Hauptraum des Betriebes das Rauchen gestattet gewesen sei und geraucht worden sei.

Wegen Übertretung der im Spruch genannten Normen wurde eine Geldstrafe, für den Fall deren Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und wurde ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe zur Zahlung vorgeschrieben.

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die innerhalb offener Frist eingebrachte Berufung, mit welcher Mangelhaftigkeit des Verfahrens, willkürliche Ermessensausübung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird. Im wesentlichen wird dabei geltend gemacht, der mit Rauchverbot belegte Raum sei der Hauptraum in gegenständlichem Betrieb und dieser sei durch Glaseinbauten völlig vom Raucherbereich getrennt wodurch gewährleistet sei, dass Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringen könne. Die Qualifikation als Hauptraum ergäbe sich – in Übereinstimmung mit den diesbezüglichen Informationen der Wirtschaftskammer Wien, Fachgruppe Wien der Kaffeehäuser, Sparte Tourismus und Freizeitwirtschaft der Wirtschaftskammer Wien vom 18.12.2008 – daraus, dass in diesem Raum der größere Umsatz gemacht werde, dort Speisen und Getränke verabreicht würden, sich auf sämtlichen Tischen Tischtücher befänden und mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze umfasse. Auch die Lage der Räume spräche für diese Raumeinteilung, weil im vorderen Raum (Raucherbereich) eine Lüftung zum Ein- und Ausgangsbereich zu gewärtigen sei. Auch greife die von der Behörde offenbar gewollte Umkehrung der Raumwidmung in die verfassungsrechtlich geschützten Rechte auf Unverletzlichkeit des Eigentums und der Erwerbsfreiheit ein. Schlussendlich bestreitet der Berufungswerber mit Hinweis auf das Informationsschreiben der Wirtschaftskammer Wien sein Verschulden und beantragt die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat daraufhin eine öffentliche mündliche Verhandlung im gegenständlichen Lokal durchgeführt. Dabei ergab sich folgendes:

Gezählt wurden 26 Sitzplätze, 3 Stehplätze im Nichtraucherbereich sowie 26 im Raucherbereich ohne Schankstehplätze. Im Nichtraucherbereich befand sich ein Flachbildschirm sowie eine Geschirrvitrine. Ein Fenster geht in den Gang, ebenso wie der Notausgang und ist nicht durchsichtig. Zwei Oberlichtenfenster gingen auf der gleichen Seite ins Freie.

Desweiteren ergingen folgende Aussagen:

Der Berufungswerber:

„Die Trennung des Lokales ist jedenfalls seit dem 01.07.2010 so. Das Lokal wird in dieser Form auch betrieben.

Es stimmt auch, dass der Raum in dem sich der Raucherbereich befindet, so wie im Betriebsanlagenakt vermerkt, kleiner ist als der Nichtraucherbereich. Der Zugang zu den Toiletten ist vom Raucherbereich aus. Vom Nichtraucherbereich gibt es keinen Zugang. Die Schank befindet sich wie im Betriebsanlagenakt im vorderen Gastraum (Raucherbereich).

Die Ausstattung ist wie im Betriebsanlagenakt. Der Zugang vom Nichtraucherbereich kann nur durch den Raucherbereich erfolgen. Der hintere Raum wird mehr als Speiseraum in der Mittagszeit genützt und angenommen. Wenn kein Platz ist, essen die Leute auch im Raucherbereich. Der vordere Bereich dient mehr dem Kaffeehausbetrieb. Das Service ist überall gleich. Im hinteren Bereich sind die Tische immer gedeckt und mit Tischtüchern versehen. Weiters befindet sich im Nichtraucherbereich auch ein Fernseher, der z.B. bei aktuellen Sportsendungen verwendet wird.

Der Nichtraucherbereich ist durch eine Glaswand mit einer Schwingtüre, die selbstständig schließt, versehen und der Raum hat eine eigene Lüftung. Ich gebe zwar zu, dass der vordere Bereich größer (Anmerkung: Raucherraum) ist, aber durch den Schankbereich, den Eingangsbereich und dem Zugang zu den Toiletten sind in diesem Bereich weniger Verabreichungsplätze möglich.

Herr Lukas-Benedikt H., Organ des Magistrates der Stadt Wien, MA 59, Marktamtsabteilung für den 3. und 11. Bezirk, der am 08.07.2010 eine Besichtigung des gegenständlichen Lokals durchführte, gab zeugenschaftlich einvernommen Folgendes an:

„Im Wesentlichen entspricht der heutige Zustand des Lokales meinen damaligen Beobachtungen. Damals waren weniger Gäste im Lokal. Im Nichtraucherbereich sind keine Gäste gesessen. Die Tische waren ohne Servietten und ohne Besteck.“

Auf Grund der im erstinstanzlichen Verfahren sowie im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich somit folgender Sachverhalt:

Der gegenständliche Betrieb zur Ausübung des Gastgewerbes in Wien, S.-gasse, dessen Inhaber der Berufungswerber im Tatzeitraum war, verfügt über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit. Der vordere Raum (folgend: „Raucherbereich“), in dem sich die einzige für Gäste vorgesehene Eingangstüre befindet, ist als Raum bezeichnet, in dem das Rauchen gestattet ist und wurde dort auch geraucht.
Ein weiterer, dahinter gelegener Gastraum (folgend: „Nichtraucherbereich“), ist mit Rauchverbot belegt. Die Räume sind voneinander durch einen Glaseinbau getrennt. Der Raucherbereich ist größer als der Nichtraucherbereich. Der Raucherbereich wies im Zeitpunkt der Kontrolle durch die MA 59 am 08.07.2010 und am Tag der mündlichen Verhandlung weniger Verabreichungsplätze auf als der Nichtraucherbereich. Im Raucherbereich befindet sich die Schank mit einer Kühlvitrine für Speisen und der Espressomaschine. Die Toilettenanlagen sind nur vom Raucherbereich aus zu erreichen.
Der Raucherbereich verfügt über große Glasfenster zur S.-gasse und wird somit mit natürlichem Licht versorgt, im Nichtraucherbereich befindet sich in Augenhöhe lediglich ein undurchsichtiges Fenster in den dahinterliegenden Gang, eine mit Vorhang verhängte Notausgangstüre sowie zwei Oberlichtenfenster. Im Nichtraucherbereich befand sich zum Zeitpunkt der öffentlichen Verhandlung ein Flachbildfernseher, die Tische waren für eine anschließende Weihnachtsfeier gedeckt.
Dieser Sachverhalt ergibt sich auf Grund der Wahrnehmungen des Kontrollorganes der MA 59 am 08.07.2010, des eingeholten Betriebsanlagenaktes, der Feststellungen im Rahmen der mündlichen (Orts)Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat sowie der dort gemachten Aussagen, insbesondere des Berufungswerbers selbst, der diese Umstände nicht abstritt sondern seiner Rechtfertigung teilweise selbst zugrunde legte. Gemäß § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO. Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird. Gemäß § 13c. Abs 1 Z 3 leg. cit. haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Gemäß § 14 Abs 4 leg. cit. begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

Das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis enthält in seinem § 1 („Begriffsbestimmungen“) keine Legaldefinition des Begriffes „Hauptraum“. Demzufolge hat schon der Magistrat der Stadt Wien im angefochtenen Straferkenntnis, anders als der Berufungswerber meint, zu Recht (siehe auch den Verweis auf die Erläuterungen zur Regierungsvorlage in dem zur Tabakgesetznovelle 2008 ergangen Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 01.10.2009, G 127/08, Punkt 3.2) auf die Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Tabakgesetznovelle 2008 zurückgegriffen. Darin ist zu § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz folgendes ausgeführt:

„... Mit Abs 2 wird die Einrichtung eines Raucherraums ermöglicht. Analog § 13 Abs 2

kann den Gästen unter der Voraussetzung, dass mindestens zwei für die Bewirtung von Gästen geeignete Räumlichkeiten vorhanden sind, ein Raum zur Verfügung gestellt werden, in dem geraucht werden darf. Jedoch muss im Falle der zur Verfügung Stellung von Räumen, in denen geraucht werden darf, der für die Gäste vorgesehene Nichtraucherbereich mindestens 50 % des insgesamt für die Gäste vorgesehenen Verabreichungsbereiches (zum Genuss von Speisen oder Getränken bestimmte Plätze) einnehmen und muss es sich dabei überdies um den Hauptraum handeln. Bei der Bestimmung des Hauptraumes sind immer die konkreten Verhältnisse vor Ort in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen, wobei wichtige Kriterien die Flächengröße, die Lage und die Ausstattung der Räume bzw. deren Zugänglichkeit sind. Der Hauptraum muss in seiner Gesamtbetrachtung den anderen Räumlichkeiten als „übergeordnet“ eingestuft werden können. Zu berücksichtigen ist dabei auch der Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirts. Somit darf in Betrieben mit einer für die Gästebewirtung vorgesehenen Grundfläche ab 80m2 nur dann das Rauchen gestattet werden, wenn dafür ein eigener (Neben)Raum mit maximal 50% der insgesamt zur Verfügung stehenden Verabreichungsplätzen zur Verfügung gestellt wird, und wenn gewährleistet ist, dass aus diesem Raum der Rauch, außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt. Allenfalls kann durch bauliche Maßnahmen ein solcher „Raucherraum“ geschaffen werden. ...“

Maßgebendes Kriterium neben der Anzahl der Verabreichungsplätze ist somit die Qualifikation jenes Raumes, der mit Rauchverbot belegt ist, als Hauptraum. Bei der entsprechenden Beurteilung sind Flächengröße, Lage, Ausstattung und Zugänglichkeit wesentliche Bestimmungsgrößen. In diesem Zusammenhang ist auch auf den Schwerpunkt der gastronomischen Tätigkeit des Gastwirtes Bedacht zu nehmen. Schlussendlich muss die darauf fußende Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis führen, dass der mit Rauchverbot belegte Raum dem Raum, in dem das Rauchen gestattet wird, übergeordnet ist. Dies wird in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage auch dadurch verdeutlicht, dass der Raum, in dem das Rauchen gestattet wird als „(Neben)Raum bezeichnet wird. Wenn auch der „Gastronom“, wie der Berufungswerber einwendet, frei entscheiden kann, welcher Raum als jener eingerichtet wird, in dem das Rauchen gestattet wird, so hat er sich dennoch bei seiner Entscheidung an den Gesetzeswortlaut und an den Sinn des Gesetzes und somit den Willen des Gesetzgebers zu halten.

Im vorliegenden Fall erfüllt die vorgenommene Trennung und Aufteilung in Raucherbereich und Nichtraucherbereich kaum eines der genannten Kriterien. Der Raucherbereich ist der flächenmäßig größere, es handelt sich nicht nur um den ersten nach Durchschreiten der Eingangstüre betretenen Gastraum, sondern kann das Lokal nur durch den Raucherbereich betreten werden, ein Zugang zu den Toiletten ist nur vom Raucherbereich aus möglich, die Schank befindet sich gleichfalls im Rauchbereich und stellt sich dieser Raum angesichts der zur S.-gasse hin durchsichtigen Fenster im Vergleich zu dem mit einem undurchsichtigen, in einen Hausgang gerichteten Glasfenster versehenen Nichtraucherbereich als eindeutig freundlicher dar. Der Berufungswerber stellt auch gar nicht in Abrede, dass seine Haupttätigkeit (Kaffeehausbetrieb) im Raucherbereich stattfindet, wohingegen die Einnahme von Speisen und Getränken (Restaurationsbetrieb), die zur Mittagszeit am stärksten ist, im Nichtraucherbereich stattfinden soll. Auch wenn man dem die Ausstattung der Tische im Nichtraucherbereich mit Tischtüchern und das Vorhandensein eines Fernsehers im Nichtraucherbereich gegenüberstellt, kann eine Gesamtbetrachtung der örtlichen Gegebenheiten nur zu dem Ergebnis führen, dass gegenständlich der Raucherbereich im Hauptraum des Lokals gelegen ist.

Verfassungsrechtliche Bedenken, die einen Antrag auf Gesetzesprüfung vor dem Verfassungsgerichtshof erfordern würden, sind angesichts des Vorbringens des Berufungswerbers, auch unter Bedachtnahme auf die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes in seinen Erkenntnissen vom 01.10.2009, G 127/08 und B 776/09, keine hervorgekommen.

Der objektive Tatbestand erweist sich somit als gegeben. Der Berufungswerber begründet mangelndes Verschulden mit einer Information der Wirtschaftskammer Wien.
Dazu ist zunächst festzustellen, dass die vom Berufungswerber selbst vorgelegten Informationen keinesfalls nur so, wie vom Berufungswerber vorgenommen gedeutet werden können. Zwar verweist die Wirtschaftskammer darin auf das Selbstbestimmungsrecht des Betriebsinhabers, gibt aber auch die oben genannten Kriterien, wie Flächengröße, Lage, Ausstattung und Zugänglichkeit als zu beachtend wieder und betont die erforderliche Einstufung als „übergeordnet“. Als Quelle dafür nennt die Wirtschaftskammer „das Gesetz“.
Auch kann diesem Informationsschreiben nicht entnommen werden, dass der Umsatz in den getrennten Räumlichkeiten ein wesentliches Kriterium darstellt, sondern wird nur zur Frage, ob das Vorhandensein einer Schank zwangsläufig zur Bestimmung als Hauptraum führt relativiert, dass in Restaurantbetrieben der Hauptumsatz in den Gasträumen erzielt wird und sich dort somit der wirtschaftliche Schwerpunkt befindet.
In Summe ergibt sich, dass der Berufungswerber bei Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt, insbesondere bei Prüfung der örtlichen Gegebenheiten an Hand des Gesetzes und der Erläuterungen, aber auch der von ihm selbst vorgelegten Informationen der Wirtschaftskammer, erkennen hätte müssen, dass bei der von ihm vorgenommenen Aufteilung in Raucher- und Nichtraucherbereich der Hauptraum nicht vom Rauchverbot umfasst war.

Der Berufung war somit in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen.


Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse an der Sicherstellung des Nichtraucherschutzes in Gastgewerbebetrieben. Der Unrechtsgehalte der Tat war daher, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, jedenfalls nicht geringfügig. Das Verschulden des Berufungswerbers kann ebenfalls nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen tatsächlich nur schwer hätte vermieden werden können.

Mildernd war die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Berufungswerbers, erschwerend nicht zu werten.

Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu Euro 2.000,-- reichenden gesetzlichen Strafsatz, erweist sich die Geldstrafe unter Berücksichtigung der unterdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse, der nicht unbedeutenden Vermögensverhältnisse und Sorgepflichten für einen Stiefsohn als durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal die Strafe geeignet sein soll, den Berufungswerber in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen ausreichend abzuhalten.

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Zuletzt aktualisiert am
16.03.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20101216_04G209655_2010_00



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Entscheidungsart
Bescheid
Geschäftszahl
04/G/15/10892/2010
Entscheidungsdatum
30.11.2010
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Norm
TabakG §13c Abs1 Z3
TabakG §13c Abs2 Z4
TabakG §14 Abs4
Spruch
                                                                                                        A N Z E I G E - A N O N Y M

Hinweis:
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Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr. Hrdliczka über die Berufung des Herrn Behrouz A. vom 22.11.2010 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 4./5. Bezirk, vom 10.11.2010, Zahl MBA 04 - S 92335/10, wegen Übertretung des § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 TabakgesetzNächstes Suchergebnis, entschieden:

Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text

Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt, er habe als Inhaber eines Gastgewerbes in der Betriebsart eines Kaffeerestaurants mit Standort in Wien, G.-straße zu verantworten, dass am 21.5.2010 in der Zeit von 12.30 bis 13.00 Uhr, am 19.5.2010 von 11.30 bis 12.15 Uhr sowie am 17.5.2010 in der Zeit von 16.00 bis 17.00 Uhr in seiner Betriebsstätte insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen worden sei, als er nicht dafür Sorge getragen habe, dass in seinem Gastgewerbebetrieb, der aus mehr als einem Raum bestehe, im ca. 30-50 m² großen Hauptraum nicht geraucht werde, da zu den genannten Zeitpunkten zumindest mehrere Gäste an Tischen und an der Bar geraucht hätten, obwohl in diesem Hauptraum mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze vorhanden seien und der unternehmerische Mittelpunkt sich dort befinde (die Bar sei dort vorhanden).

Wegen Übertretung des § 14 Abs 4 iVm § 13c Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis wurde gemäß § 14 Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis eine Geldstrafe von EUR 500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage und 11 Stunden) verhängt sowie gemäß § 64 VStG ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag von EUR 50,-- (= 10 % der verhängten Geldstrafe) vorgeschrieben.

In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung, brachte der Berufungswerber vor, er achte auf die Einhaltung des Rauchverbotes in seinem Lokal. Die Gäste, die unerlaubt rauchen möchten, fordere er sofort auf, dies zu unterlassen. Sein Lokal liege zur Hälfte unter dem Straßenniveau, bei Schönwetter spiele sich daher der Betrieb im Schanigarten ab. Nach seiner Erinnerung sei am 17., 19., und 21.5.2010 gutes Wetter gewesen. Der angegebene Zeitpunkt des Tatherganges am 17.5.2010 mit 11.30 Uhr bis 12.15 Uhr könne nicht stimmen, da sein Betrieb erst ab 12.00 Uhr für seine Gäste geöffnet sei. Seine Öffnungszeiten seien 12.00 Uhr bis 1.00 Uhr. Aus den dargelegten Gründen möchte er betonen, dass er sich die erhobenen Vorwürfe nicht erklären könne. Möglicherweise habe der Anzeigenleger mehrere Betriebe überprüft und seinen Betrieb mit einem anderen verwechselt. Seine Einkommensverhältnisse seien schlecht. Ohne die Einnahmen aus dem Trinkgeld müsste er den Betrieb schließen. Da er die ihm vorgeworfene Tat nicht begangen habe, stelle er den Antrag, das Verfahren einzustellen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat auf Grund der Aktenlage erwogen:

Gemäß § 13a Abs 1 Z 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in der seit dem 1.1.2009 geltenden Fassung des BGBl. I Nr. 120/2008 gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung. Nach § 13a Abs 2 leg. cit. können als Ausnahme vom Verbot des Abs 1 in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

Gemäß § 13c Abs 1 Z 3 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz idF BGBL. I Nr. 120/2008 haben die Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b einschließlich einer gemäß § 13b Abs 4 [richtig: Abs 5] erlassenen Verordnung Sorge zu tragen.

Nach § 13c Abs 2 Z 4 leg. cit. hat jeder Inhaber gemäß Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird.

Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht zufolge § 14 Abs 4 leg. cit., sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

Folgendes ist aktenkundig:

Der Erstbehörde gelangte am 13.8.2010 die Anzeige eines anonymen Absenders zur Kenntnis, wonach im Lokal „Ar.“ in Wien, G.-straße am Freitag, 21. Mai, 12.30 bis 13 Uhr, Mittwoch, 19. Mai, 11.30 bis 12.15 Uhr, und Montag, 17. Mai, 16 bis 17 Uhr, Folgendes wahrgenommen worden sei:

„Im Hauptraum, der tatsächlich als (anfangs gut funktionierender!) Nichtraucherraum ausgelegt ist, rauchen mehrere Gäste an Tischen und an der Bar - ihnen werden auf Anfrage sogar Aschenbecher gebracht; die Kellnerin raucht immer wieder am Tisch bei der Küche (der wenigstens am äußersten Ende des „Nichtraucher“-Raums platziert ist, sodass man davon nicht allzu viel mitbekommt. Auf den (auf die rauchenden Gäste bezogenen) Hinweis, dass es sich doch um einen Nichtraucherraum handelt, meint sie, dass sie ja nichts machen könne und Angst hat, dass die Gäste ausbleiben.“

Ein zur Nachschau in den Gastgewerbebetrieb entsandtes Marktamtsorgan berichtete am 2.9.2010, es sei festgestellt worden, dass zur Verabreichung von Speisen oder Getränken zwei Räume zur Verfügung stünden. Diese seien geschätzte 30 m² und 50 m² groß. Das Rauchen sei im Hauptraum untersagt. Aschenbecher seien nicht vorgefunden worden. Zum Kontrollzeitpunkt sei nicht geraucht worden. Im Hauptraum seien mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze vorhanden und es bestehe eine räumliche Trennung zwischen den beiden Räumen.

Dazu ist auszuführen:

Gemäß § 45 Abs 1 Z. 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn u.a. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht erwiesen werden kann. Nach den auch im Verwaltungsstrafverfahren zufolge § 24 VStG geltenden Grundsätzen der Erforschung der materiellen Wahrheit (§ 37 erster Satz AVG) und der Amtswegigkeit (§ 39 Abs 2 AVG) hat die Behörde dem Täter grundsätzlich den objektiven Tatbestand von sich aus nachzuweisen. Bestreitet der Beschuldigte - wie im gegenständlichen Fall - den objektiven Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes gesetzt zu haben, so trifft die Beweislast in dieser Hinsicht die Behörde. Zu einer Umkehrung der Beweislast gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG kommt es nur dann, wenn der objektive Tatbestand eines Ungehorsamsdeliktes feststeht, der Täter jedoch lediglich das Vorliegen eines Verschuldens in Abrede stellt (vgl. VwGH 3.12.1990, 90/19/0108). Im vorliegenden Fall liegt im Hinblick darauf, dass lediglich die anonyme Anzeige einer Person vorhanden ist, welche sichtlich nicht bereit ist, in einem Verfahren zeugenschaftlich einvernommen zu werden, keinesfalls ein gesichertes objektives Beweisergebnis dafür vor, dass das dem Berufungswerber angelastete strafbare Verhalten am 17.5.2010, am 19.5.2010 und am 21.5.2010 tatsächlich verwirklicht wurde, zumal nicht unberücksichtigt bleiben darf, dass eine von einem Marktamtsorgan später durchgeführte Nachschau die Einhaltung der verfahrensgegenständlichen Bestimmungen des Tabakgesetzes ergeben hat. Die Anzeigenangaben sind der bei der gegebenen Sachlage erforderlichen Überprüfung durch unmittelbare Beweisaufnahme vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien im Rahmen einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht zugänglich.

Der Grundsatz, dass es im rechtsstaatlichen Strafverfahren keine geheimen Beweismittel gibt, duldet keine Ausnahme, die auf die in Anonymität gehaltenen Gewährsleute hinausliefe (vgl. VwGH 16.1.1984, 83/10/0238, Slg. N.F. Nr. 11.285/A, nur Rechtssatz; 13.9.1991, 91/18/0065).

Es war daher nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ spruchgemäß zu entscheiden.
Zuletzt aktualisiert am
16.03.2011
Dokumentnummer
JUT_WI_20101130_04G1510892_2010_00

2892
Ö s t e r r e i c h Medienberichte 1 / Mo. 20.6.11: Die Grünen .......
« am: Juni 19, 2011, 12:21:27 Nachmittag »

Zur Erinnerung!

2893
Europa / Frankreich: Rauchfrei ....
« am: Juni 19, 2011, 11:50:56 Vormittag »
ZIGARETTENVERBOT18.06.2011

Frankreich verbannt Raucher vom Strand

La Ciotat hat genug von herumliegenden Zigarettenkippen: Als erste Gemeinde des Landes führt die südfranzösische Hafenstadt ein Rauchverbot an einem ihrer Strände ein.

Erstmals sind Glimmstängel an einem Strand in Frankreich tabu: Als erste Gemeinde des Landes hat die südfranzösische Hafenstadt La Ciotat einen ihrer Strände zur Nichtraucher-Zone erklärt. Ein Hinweisschild am Eingang informiert die Besucher über das neue Rauchverbot.

Bevor sie den Sand-Abschnitt im Zentrum von La Ciotat betreten, können sie ihre Kippen in Mülleimern in Zigarettenform entsorgen. Zusätzlich klären Ordnungshüter über die neue Maßnahme auf. „Das funktioniert sehr, sehr gut“, sagte Vize-Bürgermeister Noël Collura.

Mit ihrer Initiative wolle die rund 30 Kilometer östlich von Marseille gelegene Stadt in erster Linie die Kinder schützen, die beim Spielen im Sand immer wieder auf Zigarettenstummel stoßen, sagte Collura. Andere Maßnahmen, wie etwa die Ausgabe von Aschenbechern, hätten nur wenig geholfen.

Nach seinen Angaben soll das Rauchverbot vorerst nur für vier Prozent der Strände von La Ciotat gelten. Doch werde angesichts des Erfolgs über weitere Nichtraucher-Zonen nachgedacht, unter anderem auch in angrenzenden Parks, in denen viele Kinder spielten und in denen die Gefahr von Bränden groß sei.

http://www.welt.de/vermischtes/article13436796/Frankreich-verbannt-Raucher-vom-Strand.html

+

http://www.derwesten.de/leben/reise/Rauchverbot-am-Strand-von-Badeort-La-Ciota-in-Frankreich-id4931666.html



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M U S T E R - F Ü R  -  A N Z E I G E N :


An: krebspatienten@gmail.com
Betreff: Postleitzahl ………..; Meldung eines wiederholten Verstoßes gegen das Tabakgesetz

Name des Betriebs:
Postleitzahl / Ort:
Straße / Hausnummer:
Datum / Uhrzeit des Besuchs:
Anzahl der Raucher (Theke/Tische):
Anzahl der Aschenbecher (Theke/Tische):
Kurze Sachverhaltsdarstellung:
z.B. keine Eingangskennzeichnung bzw. Raucher bzw. immer gesetzwidrig: "Rauchfreier Bereich im Lokal";
Lokalgröße über 50 qm; keine Raumtrennung (keine oder ständig offene Türe), weniger Sitzplätze im Nichtraucherbereich;
Hauptraum ist gesetzwidrig Raucherraum, da eindeutig übergeordnet gemäß Tabakgesetz (siehe auch UVS-Wien-Urteil: http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=577.msg2986#msg2986 )

Bitte Befundfaufnahmen / Anzeigen ca. alle 2 Wochen wiederholen.
Möglichst namentliche Meldungen. Wir melden anonymisiert! Wenn die Behörde anfragt, fragen wir zuerst dich, ob du einer evtl. Zeugenschaft
     zustimmst (ggf. nur beim UVS). Siehe auch "Anonym" unter http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=577.msg2986#msg2986

Neben den üblichen Gastro-Lokalen werden auch andere den Behörden gemeldet,
     siehe: http://rauchersheriff.at/rauchfrei/index.php?topic=570.msg2202#msg2202

Hinweis:
"Krebspatienten für Krebspatienten" leitet die Meldungen von Innsbruck, Linz, Wien, Graz aus weiter, nämlich als Anzeige, an die zuständigen Behörden.
Weder Name oder Emailadresse des Melders erfährt die Behörde!
Wenn der "notorisch gesetzwidrige Wirt" abstreitet, die Behörde um eine Zustelladresse des Zeugen in Innsbruck, Linz, Wien, Graz anfragt, dann schreiben wir dich an, ob du dazu bereit bist!



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Laut der Stadtverwaltung von San Michele al Tagliamento gibt es in Europa bislang nur einen weiteren rauchfreien öffentlichen Strand in La Ciotat in der Nähe von Marseille im Südosten Frankreichs.

2894
Entscheidende Behörde
UVS Tirol
Dokumenttyp
Entscheidungstext
Entscheidungsart
Erkenntnis
Geschäftszahl
2010/15/3291-3
Entscheidungsdatum
26.01.2011
Sammlungsnummer
2010/15/3291-3
Index
82/02 Gesundheitsrecht allgemein
Verwaltungsstrafrecht
Norm
Tabakgesetz §13aNächstes Suchergebnis
Spruch


                                                                                                Lokal Gösser, Rathaus(!) Galerien, Innsbruck

RIS: Abgrenzung, öffentlicher, Ort, von, Gastgewerbebetrieb; Offenlassen, der, Türe; fortgesetztes Delikt; Strafbemessung;

Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Gerold Dünser über die Berufung von Herrn A. A., geb am XY, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. C. F., XY-Straße 1, I., gegen das Straferkenntnis der Bürgermeisterin der Stadt Innsbruck als Bezirksverwaltungsbehörde vom 20.10.2010, Zl II-STR-02631e/2010, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung wie folgt:

 

Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit den §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung

 

betreffend Faktum A) Rauchen im Lokal G. insofern Folge gegeben, als dass die ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen auf 4 Tage herabgesetzt wird.

Betreffend die als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z 1 VStG) wird der Spruch dazu insofern verbessert, als dass die Wendung „über eine für die Verabreichung von Speisen und Getränke an Gäste geeignete Räumlichkeit im Ausmaß von etwa 158m2 verfügt, entgegen der Ihnen zufolge § 13c Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes obliegenden Verpflichtung am 30.9.2010 um ca 10.00 Uhr unterlassen“ durch „über eine für die Verabreichung von Speisen und Getränke an Gäste geeignete Räumlichkeit im Ausmaß von jedenfalls mehr als 50m2 verfügt, entgegen der Ihnen zufolge § 13c Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes obliegenden Verpflichtung am 30.9.2010 um ca 10.00 Uhr sowie um ca 18.30 Uhr unterlassen“ ersetzt wird. Nach der Wendung „amtlichen Kontrolle festgestellt wurde, am 30.9.2010 um ca 10.00 Uhr“ wird die Wendung „und ca 18.30 Uhr“ eingefügt.

 

Im übrigen wird die Berufung gegen Faktum A) als unbegründet abgewiesen;

 

hinsichtlich Faktum B) Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis dazu behoben und das Verwaltungsstrafverfahren in diesem Umfang gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Text

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber spruchgemäß Folgendes zur Last gelegt:

 

„Faktum A) Rauchen im Lokal G.

Sie, Herr A. A., haben es als Inhaber eines nicht protokollierten Einzelunternehmens mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Platz 3, (Admin: wohl Ibk., Adolf Pichler Platz 3, also Rathaus Galerien, wohl "Gösser") und zwar als Inhaber des Restaurant „G.“ in Innsbruck, XY-Platz 3, XY-Galerien, (mit der Berechtigung zur dortigen Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant), welcher lediglich über eine für die Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit im Ausmaß von etwa 158m2 verfügt, entgegen der Ihnen zufolge § 13 Abs 2 Z 4 des Tabakgesetzes obliegenden Verpflichtung am 30.9.2010 um ca 10.00 Uhr unterlassen dafür zu sorgen, dass in der der Verabreichung von Speisen und Getränken bestimmten Räumlichkeit in welcher ein absolutes gesetzliches Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird, indem das Personal dieses Ihres Gastbetriebes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen wurde, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde sowie Aschenbecher im hinteren Bereich auf Tischen aufgestellt waren und somit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass das im dortigen Gastbetrieb bestehende Rauchverbot entsprechend beachtet wird, weil, wie anlässlich einer seinerzeitigen amtlichen Kontrolle festgestellt wurde, am 30.9.2010 um ca 10.00 Uhr im dortigen Gastbetrieb und zwar in dem der Verabreichung von Speisen und Getränken bestimmten Raum (Gastraum) im hinteren Bereich (räumlich nicht abgetrennt) zwei Personen (Gäste) Zigaretten geraucht haben.

 

Sie, Herr A. A., haben dadurch als Betriebsinhaber eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13c Abs 2 Z 4 sowie iV mit § 13a Abs 1 des Tabakgesetzes begangen.

 

Faktum B) Rauchen am öffentlichen Ort

Sie, Herr A. A., haben als Inhaber eines nicht protokollierten Einzelunternehmens mit Sitz der Unternehmensleitung in I., XY-Platz 3, und zwar als Inhaber des Restaurant „G.“ in I., XY-Platz 3, XY-Galerien, im Zuge der Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart Restaurant, und zwar im Zusammenhang mit dem Betreiben Ihres in den XY-Galerien in I. untergebrachten Gastbetriebes mit der Bezeichnung „G.“, insofern gegen § 13c Abs 1 Z 2 iV mit § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes verstoßen, als Sie am 30.9.2010 von ca 18.30 bis ca 18.45 Uhr eine entsprechende dahingehende Vorsorge unterlassen haben, dass in Ihrem zuvor angeführten Gastbetrieb nicht geraucht wird, weil, wie anlässlich einer seinerzeitigen Kontrolle festgestellt wurde, am 30.9.2010 von ca 18.30 bis ca 18.45 Uhr in Ihrem zuvor beschriebenen Gastbetrieb acht dort anwesende Personen Zigaretten geraucht haben, obwohl der der Abgabe von Speisen und Getränken an Gäste dienende Bereich Ihres in Rede stehenden Gastbetriebes gegenüber den anderen in den Rathausgalerien vorhandenen gewerblich genutzten Betriebsflächen deshalb keine räumliche (bauliche) Abgrenzung aufgewiesen hat, weil die in den XY-Galerien gelegene Eingangstüre zum angeführten Lokal G. am 30.9.2010 von ca 18.30 bis ca 18.45 Uhr derart durchgehend geöffnet war, dass sie bei keinem Durchschreiten in der angegebenen Beobachtungszeit geschlossen wurde und deshalb weit über die nötige Gästefrequenz hinaus offen stand, sodass es sich bei Ihrem dortigen Gastbetrieb um einen Raum eines öffentlichen Ortes im Sinne des § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes handelte und dort gemäß § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes Rauchverbot gegolten hat.

 

Sie, Herr A. A., haben dadurch als Betriebsinhaber eine Verwaltungsübertretung nach § 14 Abs 4 iV mit § 13c Abs 1 Z 2 sowie iV mit § 13 Abs 1 des Tabakgesetzes begangen.“

 

Aus diesem Grund wurden über den Berufungswerber auf Grundlage des § 14 Abs 4 Tabakgesetzes Geldstrafen zum Faktum A) in der Höhe von Euro 800,00, Ersatzfreiheitsstrafe 8 Tage und zum Faktum B) in der Höhe von Euro 1.000,00, Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage, verhängt. Außerdem wurde der Berufungswerber zur Bezahlung eines Beitrages zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde verpflichtet.

 

Dagegen hat der rechtsfreundlich vertretene Berufungswerber fristgerecht ein Rechtsmittel eingebracht, in welchem nach Wiedergabe des Sachverhaltes im Wesentlichen ausgeführt wird, dass der Berufungswerber von der Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens nicht verständigt worden sei. Er sei auch nicht zur Stellungnahme aufgefordert worden. Er habe vielmehr das Straferkenntnis erst am 02.11.2010 bei der Post behoben. Von der Hinterlegung sei er nicht verständigt worden. Der Berufungswerber halte sich daher ausdrücklich ein weiteres Vorgehen vor, da für die Ausarbeitung der Berufung nur wenig Zeit gewesen sei. Es sei unverständlich, warum das Straferkenntnis dem Berufungswerber an seine Privatadresse und nicht an die Firmenadresse zugestellt worden sei, zumal es sich um eine Übertretung in der Eigenschaft als Gewerbebetreibender handle. Dies sei noch unverständlicher, zumal sich das Restaurant im gleichen Haus wie das Strafamt befindet. Die Behörde habe in diesem Fall jedenfalls das Recht auf rechtliches Gehör verletzt, da der Berufungswerber keine Möglichkeit gehabt habe zu den angeblichen Vorwürfen Stellung zu nehmen. An den angegebenen Tagen habe jedenfalls im Lokal niemand geraucht. Das Lokal werde als Nichtraucherlokal geführt. An den Eingangstüren sei ein Nichtraucherschild angebracht. Im Lokal seien auch keine Aschenbecher aufgestellt. Der Berufungswerber achte penibelst darauf, dass das Rauchverbot eingehalten werde. Eine dauernde Überprüfung sei jedoch nicht möglich und könne dem Berufungswerber auch nicht zugemutet werden.

 

Aus dem Straferkenntnis gehe auch nicht hervor, von wem die angebliche Übertretung wahrgenommen worden sei. Der Berufungswerber sei jedenfalls nicht von der Überprüfung des Gastbetriebes am 30.09.2010 informiert worden. Bei ihm habe sich an diesem Tag weder um 10.00 Uhr noch um 18.30 Uhr ein Kontrolleur ausgewiesen oder gemeldet. Auch bei den Mitarbeitern sei kein Kontrolleur vorstellig geworden. Das Verfahren sei daher mangelhaft durchgeführt worden, sodass das Straferkenntnis bereits aus formalen Gründen zu beheben sei. Weiters wurde eine unrichtige rechtliche Beurteilung ins Treffen geführt. Die angeführte Regelung zum Rauchverbot im Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis seien verfassungswidrig, da sie gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoße. Lokale unter 50 m2 hätten ein Wahlrecht, ob in ihrem Lokal geraucht werde oder ein einheitliches Rauchverbot eingeführt werde. Lokale über 50 m2 seien gezwungen einen Raucherbereich und einen räumlich abgeschlossenen Nichtrauchbereich zu schaffen, wobei der Nichtraucherbereich größer als der Raucherbereich sein müsse. Die räumliche Größe eines Lokals könne nicht ausschlaggebend dafür sein, ob ein Lokalinhaber ein Wahlrecht oder eben kein Wahlrecht habe. Die gesetzliche Regelung sei daher gleichheitswidrig. Das Straferkenntnis stütze sich sohin auf ein gleichheitswidriges Gesetz. Die Größe eines Lokals sei keine sachlich gerechtfertigte Differenzierung. Es sei beispielsweise nicht verständlich, warum ein Lokal mit 60 m2 nicht zwischen Raucher- und Nichtraucherlokal wählen dürfe. Warum gerade bei einem Lokal mit 50 m2 kein Umbau mehr zugemutet werden könne, gehe aus dem novellierten Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ebenso wenig hervor. Der Berufungswerber müsse daher ebenso die Wahlmöglichkeit haben sich als Raucher oder Nichtraucherlokal zu deklarieren. Das Gesetz in der derzeitigen Fassung sei sohin jedenfalls gleichheitswidrig, da nur jener Gruppe von Lokalbetreibern, die ein Restaurant betreiben mit weniger als 50 m2, die Wahlmöglichkeit eingeräumt werde. Das Straferkenntnis sei daher zu beheben. Durch das Straferkenntnis werde der Berufungswerber zudem in seinem Grundrecht auf Unverletzlichkeit des Eigentums verletzt, da eine weit überhöhte Geldstrafe auf Grund eines gleichheitswidrigen Gesetzes zu bezahlen sei.

 

Weiters wurde ausgeführt, dass der Berufungswerber nur Untermieter des Lokals sei. Die Geschäftsräumlichkeiten seien von der B. U. angemietet und an den Berufungswerber untervermietet worden. Die Behörde hätte sich daher, so der Berufungswerber, tatsächlich an den Hauptmieter, nämlich an die B. U. AG wenden müssen. Auch aus diesem Grund sei das Straferkenntnis zu beheben.

 

Hingewiesen wurde darauf, dass gemäß den geltenden Arbeitnehmerschutzbestimmungen in allen Restaurants ein gänzliches Rauchverbot einzuführen sei. Die Kellner seien auch bei Rauchabtrennungen ständig dem Rauch ausgesetzt. Dies sei den Arbeitnehmern nicht zumutbar, sodass das geltende Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis auch gegen EU-rechtliche Arbeitnehmerschutzbestimmungen verstoße. Das Straferkenntnis sei daher auch aus diesen Gründen zu beheben.

 

Schließlich wurde ins Treffen geführt, dass durch die Einführung des Tabakgesetzes der Berufungswerber mit extremen Umsatzrückgängen von bis zu 30 Prozent zu kämpfen gehabt habe. Ein Umbau würde zu einer weiteren finanziellen Mehrbelastung von ca Euro 28.000,00 führen. Dies sei für den Berufungswerber gleichbedeutend mit einem Konkurs. Schon aus diesem Grund könne die Umbaumaßnahme nicht durchgeführt werden, da er in der Folge die laufenden Mieten nicht mehr bezahlen könne.

 

Weiters wurde zum Faktum B) Rauchen im öffentlichen Raum festgehalten, dass das gegenständliche Lokal über eine 90 cm breite gläserne Eingangstür zur Rathausgalerie verfüge. Das Lokal sei vom öffentlichen Bereich baulich komplett abgetrennt. Laut Straferkenntnis sei die Tür für 15 Minuten geöffnet gewesen. Dieser Umstand führe nicht dazu, dass das Lokal zu einem öffentlichen Ort im Sinne des Tabakgesetzes werde, da sich tatsächlich keine Auswirkungen durch das Öffnen der Türen ergeben würden. Eine vollständige Abtrennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräume werde von Gesetzgeber nicht gefordert. Beantragt wurde dazu die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

 

Außerdem wurden noch Ausführungen betreffend die Strafhöhe vorgenommen. So wird vorgebracht, dass das Stadtmagistrat als erschwerend die vorsätzliche Tatbegehung gewertet habe. Darauf hingewiesen wurde, dass der Berufungswerber bereits einen Kostenvoranschlag für den Umbau des Lokals eingeholt habe. Dieser koste in etwa Euro 28.000,00. Dazu käme die laufende Miete in der Höhe von ca Euro 12.000,00 monatlich und die entsprechenden Umsatzrückgänge seit Einführung des Rauchverbotes. Dieser Umstände seien in der Strafbemessung seitens der Strafbehörde nicht berücksichtigt worden. Das Strafmaß sei daher im Falle einer Verurteilung erheblich zu lindern.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat am 22.12.2010 zur vorliegenden Verwaltungsstrafsache eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. Im Rahmen der Berufungsverhandlung wurde einerseits der Berufungswerber einvernommen, andererseits der Erhebungsbeamte der Erstbehörde, welcher die gegenständliche Übertretung festgestellt hat.

 

Nachstehender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol als erwiesen fest:

 

Der Erhebungsbeamte E. H. hat am 30.09.2010 im Lokal G., dessen Inhaber der Berufungswerber ist und welches der Verabreichung von Speisen und Getränken dient, aufgrund eines telefonischen Hinweises eine Kontrolle durchgeführt. Dabei wurde um 10.00 Uhr vormittags festgestellt, dass zwei Raucher im hinteren Bereich des Lokals bei den Tischen gestanden sind. Es hat sich dabei um Gäste des Lokals gehandelt. Auf Frage der Gäste haben ihm diese mitgeteilt, dass sie den Aschenbecher vom Kellner erhalten hätten, was der Kellner auch bestätigt habe. Um 18.30 Uhr hat besagter Erhebungsbeamter abermals eine Kontrolle durchgeführt. Dort konnte er im Wesentlichen dieselbe Situation vorfinden. So haben im hinteren Bereich des Lokals zu diesem Zeitpunkt 6 Personen an der Bar geraucht. Außerdem sei zum Zeitpunkt der Kontrolle die Türe, mit welcher das Lokal von der angrenzenden Mall (XY-Galerien) abgegrenzt wird, für ca 15 Minuten offen gestanden.

 

Der Berufungswerber, welcher bei der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung einvernommen wurde, hat auf die Frage, ob er ein Nichtraucherlokal führt, angegeben, dass er ca eineinhalb Monate lang nach Inkrafttreten des Tabakgesetzes seinen Betrieb ausschließlich als Nichtraucherbetrieb geführt habe. Dann sei der Umsatz sehr stark zurückgegangen. Aus diesem Grund hat er im Speisebereich einen Nichtraucherbereich eingerichtet und bei der Bar einen Raucherbereich. Abgrenzungsmaßnahmen baulicher Natur wurden dabei allerdings nicht vorgenommen, nach seinem Vorbringen wurde lediglich eine Lüftungsanlage eingebaut, durch welcher der Rauch aus dem Barbereich derartig abgesogen werden soll, dass er nicht in den Speisebereich eindringt.

 

Diese Feststellungen stützen sich auf die Angaben des Berufungswerbers, welche er im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 22.12.2010 zu Protokoll gegeben hat. Insofern gilt das Vorbringen im Rechtsmittel, wonach das Rauchen im Lokal generell nicht toleriert werde, als widerlegt und bestehen schon alleine deshalb keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Erhebungsbeamten der Erstbehörde.

 

Das Lokal selbst befindet sich im Einkaufszentrum „XY-Galerien“. Das Lokal, welches in einem von der übrigen Mall vollständig abgegrenzten Raum situiert ist, wird durch eine Verbindungstüre zum Durchgangsbereich der Mall, über welchen zahlreiche Geschäfte und auch andere Gastronomiebetriebe erreicht werden können, abgetrennt. Insofern kann festgehalten werden, dass bei einem Verschließen der Türe grundsätzlich eine vollständige räumliche Trennung des Lokals von der Mall gewährleistet ist. Auch befinden sich im Lokal im Untergeschoss beispielsweise eigene WC-Anlagen, gleich wie sich die Küche des Restaurants in diesem von der restlichen Mall abgegrenzten Bereich befindet.

 

Der Berufungswerber hat im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 22.12.2010 zu Protokoll gegeben, dass das Lokal eine Bruttofläche von 158 m2 aufweise. Nach Ansicht des Berufungswerbers weist das Lokal nach Abzug der Küche, des Stiegenhauses, des WCs etc eine Gesamtfläche, welche für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehen ist, im Umfang von ca 70 m2 auf.

 

Dazu wird festgehalten, dass sich im Akt der Erstbehörde der vom Berufungswerber vorgelegte Grundriss des Lokals befindet, dies als Teil der Einreichplanung für eine ursprünglich vorgesehene bauliche Abtrennung eines eigenen Raucherbereichs. Demnach hat das Lokal im Erdgeschoss eine Gesamtfläche von 158,4 m2. Aus dem vom Berufungswerber vorgelegten Pachtvertrag ergibt sich weiters, dass dem Lokal außerdem 77 m2 Geschäftsfläche im Untergeschoss zur Verfügung stehen, welche allerdings nicht der Verabreichung von Speisen und Getränken dienen. Die Brutto-Gesamtfläche des Restaurants beträgt somit 235 m2. Weiters wird im erwähnten Plan ausgeführt, dass der Barbereich mit 20 Sitzplätzen eine Fläche von 71,4 m2 aufweist und der Podestbereich, welcher insbesondere für die Verabreichung von Speisen vorgesehen ist, mit 42 Sitzplätzen eine Fläche von 45,2 m2.

 

Die gesamten Fläche im Erdgeschoss ist grundsätzlich nicht weiter durch bauliche Maßnahmen aufgeteilt. Laut dem erwähnten Einreichplan befindet sich dort neben dem für die Gäste vorgesehenen Bereich noch eine Kleinküche im Ausmaß von 12,8 m2 und ein Stiegenhaus im Ausmaß von jedenfalls nicht mehr als ca 10 m2; diese beiden Bereich sind baulich nicht bzw nicht vollständig vom restlichen Bereich des Lokals abgetrennt. Aber selbst wenn diese beiden Bereiche aus der Gesamtfläche des Erdgeschosses herausgerechnet würden, ergäbe sich immer noch eine Fläche von ungefähr 135 m2.

 

In rechtlicher Hinsicht folgt:

Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt Rauchverbot gemäß § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl Nr 194/1994, in der geltenden Fassung, der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs 1 Z 1 oder Abs 2 Z 2 oder 4 der GewO, der Betriebe gemäß § 2 Abs 9 oder § 111 Abs 2 Z 3 oder 5 der GewO

 

Der Berufungswerber führt ein Restaurant. Der Raum, in welchem vorliegend geraucht wurde, dient der Verabreichung von Speisen und Getränken. Der Berufungswerber verfügt laut dem im Akt der Erstbehörde einliegenden Auszug aus dem Gewerberegister über das Gewerbe „Gastgewerbe gem § 94 Z 26 in der Betriebsart „Restaurant“ und mit dem Berechtigungsumfang gem § 111 (1) Z 2 leg cit“. Daran, dass der Raum, in welchem geraucht wurde, Teil eines Betriebes des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs 1 Z 2 GewO 1994 ist bestehen genauso wenig Zweifel wie am Umstand, dass der Berufungswerber Inhaber desselben ist.

 

Als Ausnahmen vom Verbot des § 13a Abs 1 TabakG können gemäß Abs 2 leg cit in Betrieben, die über mehr als eine für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeignete Räumlichkeit verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Es muss jedoch der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehene Hauptraum vom Rauchverbot umfasst sein, und es darf nicht mehr als die Hälfte der für die Verabreichung von Speisen oder Getränken vorgesehenen Verabreichungsplätze in Räumen gelegen sein, in denen das Rauchen gestattet wird.

 

Das Rauchverbot gemäß § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis gilt gemäß dessen Abs 3 leg cit ferner nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m2 aufweist, oder, sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m2 und 80 m2 aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

Unter Hinweis auf der obigen Feststellungen sei daher hier nochmals festgehalten, dass das als Einraumgaststätte geführte Lokal des Berufungswerbers eine Grundfläche von jedenfalls mehr als 50 m2 aufweist. Aus den Plänen, welche im Zuge des ursprünglich noch angezeigten Umbaus vorgelegt wurden, ergibt sich außerdem, dass der einzige zur Verabreichung von Speisen und Getränken dienende Raum eine Grundfläche von in jedem Fall deutlich mehr als 80 m2 aufweist.

 

Vor diesem Hintergrund bleibt festzuhalten, dass der Berufungswerber alleine schon auf Grund der Größe des Betriebes weder die Ausnahmeregelung des § 13a Abs 3 Z 1, noch jene des § 13a Abs 3 Z 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis in Anspruch nehmen konnte. Außerdem könnte die Ausnahme gemäß § 13a Abs 3 Z 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis schon alleine deswegen nicht angewendet werden, weil der Berufungswerber selbst einen Plan zum entsprechenden Umbau des Lokals eingereicht hat, welcher mit Schreiben vom 03.02.2009 von der Baubehörde zur Kenntnis genommen wurde. Die Einrichtung eines Raucherbereichs im Lokal des Berufungswerbers ist sohin aus baurechtlicher wie feuerpolizeilicher Sicht nicht zu beanstanden; Umstände, die denkmalschutzrechtliche Probleme nahe legen würden, sind bei dem erst wenige Jahre alten Gebäude nicht ersichtlich. Außerdem wurde vom Berufungswerber auch zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass ein Umbau technisch oder rechtlich nicht möglich wäre.

 

Soweit der Berufungswerber die Trennung der Bereiche durch eine Lüftungsanlage verwirklicht wissen will sei er auf die die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 01.10.2009, Zl G127/08-10 verwiesen. Wie der Verfassungsgerichtshof in diesem Erkenntnis festgehalten hat, muss das Rauchen auf einen eigenen, vom Nichtraucherbereich gesonderten Raum beschränkt bleiben, was inkludiert, dass es sich jeweils um (zumindest) 2 abgetrennte Räume handelt. Dies liegt beim Berufungswerber eben nicht vor. Eine „Abtrennung“ der Bereiche durch eine Lüftungsanlage, sohin eine „Luftschranke“ ist nicht vorgesehen, wie sich dies auch aus der eben zitierten Entscheidung des VfGH ergibt. Dort hält er ausdrücklich fest:

„§ 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis legt als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Abtrennung eigener „Raucherräume“ in Gastronomiebetrieben fest, dass dabei der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringen und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen werden darf. Der Wortlaut der Regelung macht also deutlich, dass der Tabakrauch im Wesentlichen auf einen räumlich vom Nichtraucherbereich abgetrennten Bereich in einem Gastronomiebetrieb beschränkt sein muss. Der Zweck dieser Regelung besteht ausweislich der Erläuterungen darin, Nichtraucher vor Gesundheitsgefährdungen (und nicht schon vor jeder Belästigung) durch Tabakrauch zu schützen. Die Abgrenzung zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen muss daher gewährleisten, dass eine Gesundheitsgefährdung von Nichtrauchern durch das Passivrauchen verhindert wird. Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ist demnach sicherzustellen, dass der Rauch aus dem Raucherraum, „außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Raucherverbot belegten Verabreichungsbereich dringt“ (RV 610 BlgNR 23. GP, 6). Der Gesetzgeber verlangt sohin keine vollständige Trennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräumen. Vielmehr ist die Wortfolge dahingehend auszulegen, dass eine räumliche Trennung in Form einer baulichen Abgrenzung sichergestellt wird, die Nichtraucher davor schützt, während des Besuches eines Gastronomiebetriebes gesundheitsgefährdendem Tabakrauch ausgesetzt sein zu müssen.“

 

Der Berufungswerber führt ins Treffen, dass die vorliegende Regelung auf Grund der willkürlichen Festlegung der Größe, ab welcher eine Wahlmöglichkeit betreffend den Nichtraucherschutz nicht mehr besteht, verfassungswidrig sei.

Diese Ansicht wird durch den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol nicht geteilt. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz kann darin nicht erkannt werden, dass der Gesetzgeber für Lokale unter 50 m2 eine Wahlmöglichkeit vorgesehen hat, wonach diese zwischen einem Betrieb als Raucherlokal oder Nichtraucherlokal wählen können. Diese Ausnahme wurde im Wesentlichen damit begründet, dass bei Lokalen dieser geringen Größe eine bauliche Abtrennung nicht zugemutet werden kann, zumal die verbleibenden Räume danach nach Ansicht des Gesetzgebers wohl eine der Verwendung entsprechend zu geringe Größe aufweisen würden. Diese Regelung wurde allerdings um eine weitere Ausnahme ergänzt, von welcher Lokale zwischen 50 m2 und 80 m2 erfasst werden sollen. Auch Betriebe dieser Größenordnung fallen unter den Genuss der Ausnahme, soweit bestimmte Bedingungen erfüllt sind. Den dabei angesetzten Kriterien der feuerpolizeilichen, denkmalschutz- und baurechtlichen Zulässigkeit der Abtrennung begegnen dabei keinerlei Bedenken, da sich diese auf sachlich nachvollziehbare Überlegungen stützen. Aus diesem System zeigt sich, dass der Gesetzgeber keine starre Grenze vorgesehen hat, welche keinen Raum für die Berücksichtigung besonderer Umstände zuließe. Vielmehr soll durch diese Regelung nach den erkennbaren Intentionen des Gesetzgebers gewährleistet werden, dass es eben nicht zu unvertretbaren Härten kommt.

 

Zur behaupteten Gleichheitswidrigkeit sei daher festgehalten, dass das Gesetz davon ausgeht, dass bei Lokalen mit einer Größe von mehr als 80 m2 jedenfalls ein eigener Raucherraum geschaffen werden kann und dementsprechend im Betrieb, ausgenommen diesen Raucherraum, grundsätzlich Rauchverbot gilt. Für Betriebe, bei welchen nur ein Raum für die Bewirtung der Gäste zur Verfügung steht und die zwischen 50 und 80 m2 groß sind, gilt diese Verpflichtung grundsätzlich genauso. Sollte eine Abtrennung eines eigenen Raucherraumes bei Betrieben dieser Größenordnung allerdings aus feuerpolizeilichen, bau- oder denkmalschutzrechtlichen Gründen nicht möglich sein, so besteht für den Inhaber desselben ebenso ein Wahlrecht wie für Betreiber von Lokalen mit einer Größe von bis zu 50m2. Der Gesetzgeber sieht für die Anwendung dieser Regelung sachlich nachvollziehbare Kriterien vor; die dabei vorgesehenen Größenordnungen sollen daher offensichtlich Ausnahmen für jene Betriebe sicherstellen, bei welchen die Einrichtung eigener Raucherräume aus rechtlichen oder faktischen Gründen nicht möglich ist oder bei denen dies auf Grund ihrer Größe nicht gefordert wird. Beim Betrieb des Berufungswerbers stehen solche Hindernisse der Einrichtung eines Raucherraumes nicht entgegen. Aus diesem Grund erübrigen sich mangels Relevanz weitere Überlegungen dazu.

 

Insofern wurde mit diesem Modell eine sachlich begründete Differenzierung geschaffen. Die gesetzliche Differenzierung ist somit aus entsprechenden Unterschieden im Tatsächlichen ableitbar, weshalb die Regelung insofern nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats in Tirol dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz entspricht (vgl dazu grundsätzlich etwa VfSlg 15.849/2000). Dabei war insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich bei der in Frage stehenden Regelung des Tabakgesetzes um eine Schutzbestimmung zu Gunsten der menschlichen Gesundheit handelt. Demgegenüber bringt der Berufungswerber im Wesentlichen lediglich wirtschaftliche Argumente vor. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats in Tirol rechtfertigt ein derartig übergeordnetes Interesse wie der Schutz der menschlichen Gesundheit und des menschlichen Lebens gegenüber rein wirtschaftlichen Interessen, wie sie der Berufungswerber vorbringt, auch einen entsprechenden Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Ob die Regelung daher zweckmäßig ist und das Ergebnis in allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht mit dem Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden (VfSlg 12.416/1990).

 

Zusammenfassend sei hier daher festgehalten, dass der Berufungswerber jederzeit einen Raucherraum durch eine bauliche Abtrennung in seinem Lokal schaffen könnte. Dass dem keine grundsätzlichen Hindernisse entgegen stehen ergibt sich schon alleine aus dem Umstand, dass der Berufungswerber einen entsprechenden Umbau des Lokal angezeigt hat sowie dass diese Anzeige von der Baubehörde laut dem im Akt der Erstbehörde einliegenden Schriftsatz vom 03.02.2009 auch zur Kenntnis genommen wurde. Der einziger Grund dafür, dass er diesen Umbau nicht vornimmt, ist wirtschaftlicher Natur und kann diese daher das öffentliche Interesse am Gesundheitsschutz/Schutz des menschlichen Lebens unter keinen Umständen aufwiegen.

 

Aus diesem Grund bestand für den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol auch keine Veranlassung von seiner gemäß Art 129a Abs 3 iVm Art 89 Abs 1 und 2 B-VG eingeräumten Befugnis der Vorlage eines Gesetzes an den Verfassungsgerichtshof Gebrauch zu machen.

 

Im Hinblick auf das Vorbringen in der Berufung wird weiters festgehalten, dass der Berufungswerber nicht im Recht ist wenn er eine Rechtswidrigkeit darin erkennen will, dass ihm die Entscheidung an seiner Privatadresse und nicht am Unternehmenssitz zugestellt wurde. Hier gilt es vielmehr festzuhalten, dass es keine diesbezügliche gesetzliche Verpflichtung gibt und der Berufungswerber ja auch nicht bestritten hat, dass es sich bei seinem Wohnsitz um eine Abgabestellt im Sinn der Bestimmung des Zustellgesetz handelt (vgl dazu § 2 Z 4 ZustG). Mehrere mögliche Abgabestellen stehen gleichrangig nebeneinander; an welchem dieser Orte im Einzelfall zuzustellen ist, hat die Behörde in der Zustellverfügung zu bestimmen (vgl dazu etwa die Ausführungen bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren17, Anmerkung 4 zu § 2 ZustG). Zumal die Zustellung an besagter Adresse auch zu keinem weiteren Problem geführt hat, war auf diesen Teil des Vorbringens nicht weiter einzugehen, wäre ein allfälliger Mangel diesbezüglich doch zwischenzeitlich gemäß § 7 ZustG geheilt.

 

Soweit im Rechtsmittel weitere Verfahrensmängel ins Treffen geführt werden so bleibt festzuhalten, dass diese geschilderten Verfahrensmängel nach Ansicht der Berufungsbehörde auf die vom Berufungswerber geschilderte Art und Weise nicht besteht. So wurde der Berufungswerber mit Schreiben der Erstbehörde vom 06.10.2010 zur Rechtfertigung aufgefordert. Dieses Schreiben wurde ihm an die Adresse XY-Weg 15/2 zugestellt. Der Berufungswerber hat diese Aufforderung zur Rechtfertigung allerdings nicht behoben. Umstände, die die Zustellung durch Hinterlegung rechtswidrig erscheinen ließen, sind nicht zu Tage getreten. Im Übrigen wäre dieser Mangel durch das Berufungsverfahren saniert.

 

Genauso ist er nicht im Recht, wenn er bemängelt, dass das Erhebungsorgan sich weder bei ihm noch bei seinen Mitarbeiter vorgestellt hätte. Hier wird im Gegensatz dazu festgehalten, dass es geradezu Aufgabe einer behördlichen Kontrolle bei Verfahren wie dem vorliegenden ist, diese unangemeldet durchzuführen, bestünde doch sonst die Gefahr, dass die Feststellung des objektiven Sachverhaltes vereitelt würde.

 

Ebenso ist es nicht erforderlich, dass das Erhebungsorgan im Spruch des Bescheides angeführt wird, wie dies der Berufungswerber auf Seite 4 des Rechtsmittels einfordert. Eine derartige Verpflichtung lässt sich weder aus materiellrechtlichen, noch aus prozessualen Vorschriften ableiten; auch ist nicht ersichtlich, weshalb die Anführung des Erhebungsorgans zur Wahrung der Verteidigungsrechte oder zur Verhinderung einer Doppelbestrafung erforderlich sein sollte (vgl dazu grundsätzlich VwGH vom 03.10.1985, 95/02/0053, VS).

Schließlich ist der Berufungswerber auch nicht im Recht, wenn er auf Seite 5 des Rechtsmittels ausführt, dass nicht er als Untermieter des Lokals sondern die B. U. als Vermieterin zu belangen gewesen wäre. Das Gesetz verpflichtet im vorliegenden Zusammenhang den Inhaber von Betrieben gemäß § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis (vgl § 13c Abs 1 Z 3 TabakG). Inhaber des G. ist der Berufungswerber und nicht die B.-U. GmbH als Vermieterin. Dass nur er als Inhaber zur Verantwortung zu ziehen ist und nicht die Vermieterin ist schon alleine daraus erkennbar, weil die Vermieterin schon grundsätzlich rechtlich wie faktisch nicht die Möglichkeit dazu hätte, für die Einhaltung der hier in Frage stehenden Regelungen Sorge zu tragen.

 

Schließlich sei festgehalten, dass für den Berufungswerber auch durch einen Hinweis auf die arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen des Unionsrechts nichts gewonnen ist. Soweit er nämlich die Beeinträchtigung der Arbeitnehmer durch die vorliegende Regelung des Tabakgesetzes ins Treffen führt, so kann er dadurch nicht beschwert sein. Wenn sein Vorbringen zutreffen würde, dann wären die entsprechenden Ausnahmebestimmungen des Tabakgesetzes aufgrund des Grundsatzes der unmittelbaren Anwendung des Unionsrechts nicht anzuwenden. Dies mit dem Resultat, dass er genauso zu bestrafen wäre wie dies die Erstbehörde im Hinblick auf Faktum A) auch getan hat. Insofern ist für ihn mit diesem Vorbringen nichts gewonnen. Im Übrigen wird er zum Thema Schutz der Arbeitnehmer auf die entsprechenden Vorgaben in § 13a Abs 4 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis hingewiesen.

 

Unter Hinweis auf die Feststellungen steht die Übertretung zum Faktum A) daher insgesamt in objektiver Hinsicht fest.

 

Zum Faktum B) Rauchen am öffentlichen Ort:

Hier wirft die Erstbehörde dem Berufungswerber zusammengefasst vor, dass er durch das Offenlassen der Türe des Lokals G. hin zu den Rathausgalerien gleichzeitig auch eine Übertretung gemäß § 13 Abs 1 Tabakgesetzes verwirklicht habe, sohin verantwortlich dafür sei, dass an einem öffentlichen Ort geraucht worden ist.

 

Dazu wird eingangs festgehalten, dass der Berufungswerber zwar Inhaber des Lokals G. ist, nicht jedoch Inhaber der Rathausgalerien in jenem Bereich, welcher nicht dem Lokal G. zuzuordnen ist.

 

Im Verhältnis zwischen § 13 und § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber für Betriebe des Gastgewerbes eine Sondernorm schaffen wollte. So beinhaltet § 13 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis ein grundsätzliches Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte und ermöglicht in § 13 Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis bestimmte Ausnahmen davon. Gespiegelt dazu sieht § 13a Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis einen Nichtraucherschutz in Räumen der Gastronomie vor und normiert dazu ebenfalls ein Regime bestimmter Ausnahmen bzw Bedingungen. Aus dieser Gegenüberstellung ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber 2 gesonderte Regelungen schaffen wollte, nämlich einerseits für öffentliche Orte insgesamt, andererseits für Räume der Gastronomie.

 

Festgehalten sei, dass ein Raum seine Qualifikation als solchen durch das Offenlassen einer Türe noch nicht verliert. Wenn nämlich alleine durch das Offenlassen einer Türe ein Raum der Gastronomie zu einem Raum des öffentlichen Ortes werden würde, würde die vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Trennung zwischen öffentlichen Orten und Betrieben gemäß § 13a Abs 1 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis unterlaufen, zumal der Charakter des Lokals alleine durch das Öffnen der Türe beim Betreten eines Gastes jedes Mal geändert würde. Der Umstand, dass der Gesetzgeber in § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis das Öffnen der Türe nur zum Durchschreiten zulässt und bei einem längeren Offenlassen die Ausnahme nicht mehr realisiert werden soll steht dieser Feststellung nicht entgegen, wird doch auch in § 13a Abs 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis nicht angeordnet, dass ein Raum durch Offenlassen der Türe seine Qualifikation als eigenständiger Raum verliert.

Bei einer derartigen Sichtweise könnte ein Inhaber eines Betriebes des Gastgewerbes behaupten, dass durch das Offenlassen einer Türe ins Frei das Lokal nicht mehr als Raum anzusehen ist und damit das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis schon grundsätzlich nicht mehr gilt. Ein derartiges Verständnis ist dem Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis aber fremd und wäre dieses Ergebnis wohl auch schwerlich mit verfassungsrechtlichen Aspekten in Einklang zu bringen.

 

Ein Offenlassen der Türe vom Lokal in die Mall wäre daher dann strafbar, wenn dies vom Gesetz ausdrücklich unter Strafe gestellt würde. Dies ist aber nicht der Fall, da eine derartige Handlung nicht als eine der Obliegenheitsverletzungen, wie sie in § 13c Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis festgeschrieben werden, erfasst wird. Eine Bestrafung im Wege der Analogie durch eine teleologisch extensive Auslegung scheitert am in Österreich vorherrschenden Grundsatz des Typenstrafrechts.

 

Aus diesem Grund war der Berufung hinsichtlich des Faktum B) Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis in diesem Punkt zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen, zumal das Offenlassen der Türe zwischen Lokal und der Mall keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Im Falle eines „Ungehorsamsdeliktes“, als welches sich auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung darstellt, tritt somit insofern eine Verlagerung der Behauptungslast ein, als die Behörde lediglich die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes zu beweisen hat, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Der Berufungswerber hat bei der mündlichen Verhandlung vom 22.12.2010 die Übertretung ausdrücklich eingestanden und dabei auch ausgeführt, dass er bereits ca eineinhalb Monate nach Ablauf der Übergangsregelung das Lokal wissentlich rechtswidrig in ein Raucherlokal umgewandelt hat. Er hat damit die Übertretung nicht nur zugegeben, sondern genauso zugegeben, dass er bereits seit längerer Zeit vorsätzlich gegen die besagte Regelung des Tabakgesetzes verstößt. Insofern ist dem Berufungswerber eine vorsätzliche Begehungsweise, nämlich Vorsatz in Form der Wissentlichkeit, zur Last zu legen.

 

Insgesamt steht die Übertretung daher zu Faktum A) auch in subjektiver Hinsicht fest.

 

Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Der Berufungswerber hat bei der mündlichen Verhandlung angegeben, dass er über ein monatliches Einkommen durch Privatentnahmen in der Höhe von ca Euro 2.500,00 verfügt. Er verfügt damit über gute Einkommensverhältnisse. Sorgepflichten hat der Berufungswerber keine. Die Erstbehörde hat als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit gewertet, die vorsätzliche Tatbegehung als erschwerend. Weiters führt sie gesundheitspolitische Ziele zur Begründung der ausgesprochenen Strafe an und hält fest, dass nur durch eine entsprechende Strafbemessung ein Umdenken herbeigeführt werden kann.

 

Bei der Strafbemessung ist weiters zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber selbst bei der mündlichen Verhandlung angegeben hat, dass er ca seit Mitte August 2010 vorsätzlich gegen die Bestimmungen des Tabakgesetzes verstößt, dies um einen entsprechenden wirtschaftlichen Gewinn seines Lokals zu gewährleisten, bringt er doch vor, dass bei Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen der Umsatz erheblich zurückgegangen wäre. Insofern hat sich der Berufungswerber durch den Verstoß gegen das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis einen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber jenen Unternehmen verschafft, die sich an die Bestimmungen des Tabakgesetzes halten. Dieser Umstand war ihm zwar nicht als unmittelbarer Erschwerungsgrund im Sinne des § 33 StGB zur Last zu legen, dennoch aber im Rahmen der Bemessung des Unrechtsgehalts, der in der Tat verwirklicht wurde, zu berücksichtigen (vgl zur Frage der Gegenüberstellung der Strafhöhe zum wirtschaftlichen Vorteil, der aus der Übertretung gezogen wird, VwGH 24.06.2009, 2008/09/0094). Festgehalten wird, dass dem Berufungswerber der Milderungsgrund des reumütigen Geständnisses nicht zugestanden werden kann, wie dies der Rechtsvertreter des Berufungswerber anlässlich der mündlichen Verhandlung beantragt hat. Eine Berücksichtigung dieses Milderungsgrundes würde ein entsprechendes Verhalten bereits bei erster Konfrontation mit dem Sachverhalt erfordern, ein Zugestehen erwiesener Tatsachen im Rahmen des Berufungsverfahrens vermag dies jedenfalls nicht zu bewerkstelligen (vgl VwGH 18.12.2000, 98/10/0313).

 

Außerdem war bei der Strafbemessung auch zu berücksichtigen, dass es sich bei der vorliegenden Übertretung um ein fortgesetztes Delikt handelt. Dabei treten in Durchbrechung des gemäß § 22 VStG geltenden Kumulationsprinzips mehrere gleichartige Verletzungen des selben Rechtsgutes, die von einem Gesamtvorsatz getragen sind und in einem engen zeitlichen Zusammenhang stehen, zu einer Einheit zusammen, dies mit der Wirkung, dass auch für mehrere Übertretungen nur eine gemeinsame Strafe zu verhängen ist. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den um 10.00 Uhr und um 18.30 Uhr festgestellten Übertretungen um Verletzungen desselben Rechtsgutes durch gleichartige Tathandlungen, nämlich durch das Unterlassen der ihm durch das Gesetz aufgetragenen Verpflichtungen betreffend den Nichtraucherschutz. Der Berufungswerber hat dabei wissentlich vorsätzlich gegen das Vorheriges SuchergebnisTabakgesetzNächstes Suchergebnis verstoßen. Intention seines Handelns ist, dass er die Bestimmungen des Tabakgesetzes nicht gegen sich gelten lassen will. Insofern liegt ein Gesamtvorsatz vor. Die Übertretungen stehen in einem engen zeitlichen Zusammenhang. Die Voraussetzungen für die Qualifikation der Verstöße als fortgesetztes Delikt liegen somit vor.

 

Aus dem Wesen einer Straftat als fortgesetztes Delikt folgt, dass die Bestrafung für einen bestimmten Tatzeitraum auch die in diesem gelegenen, wenn auch allenfalls erst später bekannt gewordene Einzeltathandlung erfasst (vgl VwGH 17.01.1984, 83/04/0137). Dabei gelten alle Übertretungen, die bis zum Zeitpunkt der Erlassung der abschließenden erstinstanzlichen Entscheidung gesetzt wurden, als mit umfasst. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass auch die vor dem 30.09.2010 vom Berufungswerber gesetzten Tathandlungen in der vorliegenden Bestrafung genauso mit erfasst werden wie allfällige Übertretungen des Tabakgesetzes, welche bis zum 22.10.2010, das ist der Zeitpunkt der Hinterlegung und damit der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses, gesetzt wurden. Für die Strafbemessung im vorliegenden Fall waren allerdings nur die Feststellungen betreffend den 30.09.2010 heranzuziehen.

Insgesamt erscheint die mit 40 Prozent des zur Verfügung stehenden Strafrahmens bemessene Geldstrafe als schuld- und tatangemessen. Insbesondere die vorsätzliche Begehungsweise sowie der Umstand, dass sich der Berufungswerber durch diesen Verstoß gegen gesetzliche Bestimmungen zum Schutz der menschlichen Gesundheit einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft hat, rechtfertigt die Geldstrafe in dieser Höhe.

 

Festgehalten wird, dass die Erstbehörde zum Faktum A) eine Ersatzfreiheitsstrafe im Umfang von 8 Tagen vorgesehen hat. Mangels einer abweichenden Bestimmung des Tabakgesetzes beträgt die zulässige Ersatzfreiheitsstrafe im vorliegendem Fall gemäß § 16 Abs 2 VStG maximal 2 Wochen. Die Erstbehörde hat die Geldstrafe bei 40 Prozent des zur Verfügung stehenden Strafrahmens festgesetzt. Insofern ist nicht ersichtlich, weshalb eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von mehr als der Hälfte des zur Verfügung stehenden Strafrahmens erforderlich sein sollte. Aus diesem Grund war die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen. Da der Berufungswerber damit zumindest teilweise auch hinsichtlich des Faktums A) mit seiner Berufung erfolgreich war, waren ihm für das Berufungsverfahren daher keine weiteren Kosten vorzuschreiben.

 

Zur Spruchverbesserung:

Hier war einerseits klarzustellen, dass dem Berufungswerber auch die um 18.30 Uhr getroffenen Feststellungen zur Last gelegt werden, die Feststellungen der Erstbehörde hier daher insgesamt in einem Spruchpunkt zusammenzufassen waren (vgl dazu die Ausführungen oben zum fortgesetzten Delikt). Durch diese Ergänzung ist es nicht zum Austausch der Sache im Sinne des § 66 Abs 4 AVG gekommen, zumal sich der Tatvorhalt ausdrücklich aus Faktum B) des angefochtenen Straferkenntnisses ergibt und der Unabhängige Verwaltungssenat insofern lediglich eine neue rechtliche Bewertung desselben vorgenommen hat (vgl dazu etwa VwGH 25.08.20102010/03/0052).

 

Andererseits war eine exakte Feststellung der Größe des für die Verabreichung von Speisen und Getränke an Gäste vorgesehen Raumes entbehrlich und lediglich festzuhalten, dass dieser größer als 50 m2 ist. Zumal der Berufungswerber nämlich nicht einmal behauptet, dass bei ihm die Ausnahmeregelung gemäß § 13a Abs 3 Z 2 Vorheriges SuchergebnisTabakgesetz zur Anwendung zu kommen hätte waren diesbezügliche Feststellungen im Spruch des Straferkenntnisses entbehrlich. Dass es sich um ein Lokal handelt, in welchem der Nichtraucherschutz vom Berufungswerber zu gewährleisten ist, stellt auch der Berufungswerber nicht in Frage. Dass einer Abtrennung keine baurechtlichen, feuerpolizeilichen oder denkmalschutzrechtlichen Gründe entgegen gestanden sind ist genauso offensichtlich und im Übrigen durch die baurechtliche Erledigung vom 03.02.2009 erwiesen.

 

Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
Abgrenzung, öffentlicher, Ort, von, Gastgewerbebetrieb; Offenlassen, der, Türe; fortgesetztes Delikt; Strafbemessung;
Zuletzt aktualisiert am
21.03.2011
Dokumentnummer
JUT_TI_20110126_15329103_10_00

2895

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